مرآة المجلة
للمفتي مسعود أفندي الحنفي.
مفتي القيصرية
المترجم:
يوسف آصاف (ت1375هـ).
اعتنى به:
لجنة دار الهداية للأبحاث والدراسات
الناشر:
دار الهداية للبحوث للدراسات، القدس، ساحة المسجد الأقصى.
الطبعة الرقمية: الأولى، 1446 هـ.
[ترقيم الكتاب موافق للطبعة]
طبع بالمطبعه العمومية بمصر سنة 1894
المقدمة
إن النهضة العلمية قضت مؤخراً على الافكار بالاتجاه الى علم الفقه وهو لاشك: بحر لا ساحل له واستنباط درز المسائل اللازمة منه لحل المشكلات يتوقف على مهارة علمية وعلى الخصوص مذهب الحنفية؛ لانه قام فيه مجتهدون كثيرون متفاوتون في الطبقة ووقع فيه اختلافات كثيرة ومع ذلك فلم يحصل به تقيح بل لبنت مسائله اشتاتاً متشعبة الى ان ظهرت فيه كتب كثيرة مثل الفتاوي التاتارخانية | والفتاوي الهنديه وغيرهما. الا ان مؤلفي هذه الكتب ما استطاعوا حصر جميع الفروع الفقهية والاختلافات المذهبية كونها في الواقع عبارة عن مؤلفات معاوية تصور ما حصل تطبيقه من الحوادث على القواعد الفقهية واقتت به الفتاوي فيا غير من الزمان. ولهذا جمع ابن نجيم رحمه الله كثيراً من القواعد الفقهية والمسائل الكلية المتدرج تحتها فروع الفقه فتح بذلك باباً يسهل التوصل منه الى الاحاطة بالمسائل ولم يسمح الزمان بعده بعالم فقيه يحذو حذوه حتى يجعل أثره طريقاً واسعاً الى ان تشكلت في دار السعادة جمعية من العلماء الافاضل تحت رئاسة صاحب الملونة أحمد جودت باشا ناظر ديوان الاحكام العدلية سابقاً فاخذت عن المرحوم ابن نجيم ما جمعه من القواعد واضافت عليه مسائل واموراً كثيرة الوقوع في المعاملات ثم جمعت كثيراً من أقوال السادة الحنفية الموثوق بها وسمت جميع ذلك ومجلة الاحكام العدلية، وبعد ان وقعت لدى الباب العالي موقع الاستحسان تطلقت الارادة السنية بإن تكون دستوراً للعمل بها.
اما حكام الشرع فان لم يقفوا على نقل صريح لا يجب عليهم ان يحكموا بمجرد الاستناد إلى واحدة من قواعد المجلة الا ان ذلك لا يعدمها فائدة كلية في ضبط المسائل فالمعلمون بمجرد الاطلاع عليها يضبطون المسائل بادتها وبها يمكن للانسان ان يطبق معاملاته على الشرع الشريف، ولا يخفى ان الاكثر في الكتب الفقهية ان المسائل تذكر مخلوطة مع المبادي لكن في هذه المجلة قد حرر في أول كل كتاب منها المقدمة تشتمل على الاصطلاحات المتعلقة بذلك الكتاب ثم تذكر بعدها المسائل الساحرجة على الترتيب.
والمجلة هي الدستور الاعظم لكثير من الاحكام في بلاد الدولة العلية لأن قواعدها مستخرجة من الشرح الشريف. كان اصل وضعها باللغة التركية تم ترجمت إلى اللغة العربية وقد عثرت على نسخة منها في اللغة التركية وعلى كل مادة شريح باللغة العربية وجيز العبارة جامع لشتان اشهر أقوال الأئمة الأفاضل بحيث كل من يطالعه يجد ما ينشده من ضالة الفوائد بدون ان يقضى الوقت الطويل في مطالعة الكتب المطولة ولا يستفيد منها غير القليل فخطر على فكري ان بدل العبارة التركية لكل مادة بالعبارة العربية واضع تحتها الشرح العربي المجعول لها فيسهل على المطلع العربي معرفة نص المادة مع شرحها وبذلك تمم له الفائدة. اما الشرح للفضيلتلو فخامتلو مسعود افندي مفتى قيصرية قد أخذه عن أجل الكتب الفقهية منها حاشية الحموي والفتاوي المهنديه والتاتارخانية و نادرخان و در المختار والطحطاوى والانتاوي الاقروية وشرح مجمع الانهر وصرة الفتاوي ودر المنتقى وغيرها.
وقد علق على الشرح بعض الموانى حضرة الكامل الفاضل إبراهيم وضعناها بعده تحت هذه العلامة ح 1 أى حاشية ابراهيم.
فاسأل الله ان ينفع بها ابناء جلدتي وهو السميع المجيب.
يوسف آصاف
بسم الله الرحمن الرحيم
المقدمة
محتوية على مقالتين
المقالة الأولى
في تعريف علم الفقه وتقسيمه
المادة الأولى
الفقه علم بالمسائل الشرعية العملية المكتسب من ادلتها التفصيلية. والمسائل الفقهية أما ان تتعلق بامر الآخرة وهي العبادات وأما ان تتعلق باسر الدنيا. وهي تنقسم الى مناكمات ومعاملات وعقوبات فان البارى تعالى اراد بقاء نظام هذا العالم الى وقت قدره وهو أنما يكون ببقاء النوع الانساني وذلك يتوقف على ازدواج الذكور مع الاناث للتولد والتناسل.
ثم ان بقاء نوع الانسان انما يكون بعدم انقطاع الاشخاص والانسان بحسب اعتدال مزاجه يحتاج للبقاء في الامور الصناعية الى الغذاء واللباس والمسكن وذلك ايضا يتوقف على التعاون والتشارك بين الافراد. والحاصل ان الانسان من حيث انه مدنى بالطبع لا يمكن ان يعيش على وجه الانفراد كسائر الحيوانات بل يحتاج إلى التعاون والتشارك بسط بساط المدنية والحال ان كل شخص يطلب ما يلائمه ويغضب على من يزاحمه فلاجل بقاء العدل والنظام بينهم محفوظين من الحال يحتاج الى قوانين مؤيدة شرعية في امر الازدواج وهى قسم المناكمات من علم الفقه وفيما به التمدن من التعاون والتشارك وهى قسم المعاملات منه ولاستقرار أمر المدن على هذا المنوال لرم ترتيب احكام الجزاء وهى قسم العقوبات من الفقه.
وها هو ذا قد وقعت المباشرة بتأليف هذه المجلة من المسائل الكثيرة الوقوع في المعاملات غب استخراجها وجمعها من الكتب المعتبرة وتقسيمها الى كتب وتقسيم الكتب الى ابواب والابواب الى فصول فالمسائل الفرعية التي تصير معمولا بها في المحاكم هي المسائل التي ستذكر فى الابواب والفصول الا ان المحققين من الفقهاء قد ارجوا المسائل الفقهية الى قواعد كلية كل منها ضابط وجامع المسائل كثيرة وتلك القواعد مسلمة معتبرة في الكتب الفقهية تتخذ ادلة الاثبات المسائل وتفهمها فى بادئ الأمر فذكرها يوجب الاستئناس بالمسائل ويكونى وسيلة لتقررها في الاذهان فاذا جمع تسع وتسعون قاعدة فقهية وحررت مقالة ثانية في المقدمة على ما سيأتي. ثم ان بعض هذه القواعد وان كان بحيث اذا انفرد يوجد من مشتملاته بعض المستثنيات لكن لا تحتل كليتها وعمومها من حيث المجموع لما ان بعضها يخصص ويقيد بعضاً.
الفقه لغة العلم بالشئ ثم خص بعلم التشريعة واصطلاحاً عند الأصوليين العلم بالاحكام الشرعية الفرعية المكتسب عن ادتها التفصيلية، وعند الفقهاء حفظ الفروع واقله ثلاثة وعند أهل الحقيقة الجمع بين العلم والعمل.
ح ا وفي المرقاة الفقه معرفة النفس ما لها وما عليها عملا.
المقالة الثانية
في بيان القواعد الفقهية
المادة الثانية
الامور بمقاصدها يعني ان الحكم الذي يترتب على أمر يكون على مقتضى ما هو المقصود من ذلك الامر.
فلوري انسان سهما قاصداً صيداً فاصاب انساناً فقتله لا يقتل به.
قال في الأشياء الامور بمقاصدها وفيها بيان أن الشي الواحد بنصف بالحل والحرمة باعتبار ما قصد له. وقالوا في باب المقطة ان اخذها بنية ردها حل له رفعها وان أختها بنية نفسه كان ناصباً أئماً اشباء في بيان القاعدة الثانية والمحرز في كوز وجب لا ينتفع به الا باذن صاحبه لملكه باحرازه در مختار في الشرب وقال ان الأصل قصد الاحراز وعدمه ومما صرحوا به انه لو وضع رجل طبقاً على سطح فاجتمع فيه من المطر فرضه آخر ان وضعه الاول لذلك فهو له والا فللرافع رد مختار علي در اختار وما احرز في جب ونحوه فليس لاحد ان يأخذ منه شيئاً بدون اذن صاحبه وله بيعه لانه ملكه بالاحراز قصار كا السيد والحشيش الا انه لا قطع في سركه لقيام شبهة الشركة فيه حتى لو سرق انسان في موضع يمز وجوده وهو يساوي نصابا لم يقطع يده كذا في الخزانة هنديه في أول كتاب الشرب وان أخذه احد من الماء المحرز بغير اذنه شته رد مختار علي در المختار ومن لصب فسطاطا وتنقل. سيدان قصد نصب الفسطاط للصيد يملكه وان لم يقصد لا يملكه تاتارخانيه في: الفصل الثاني من كتاب الصيد وله فروع كثيرة في الاشباء وغيره.
المادة الثالثه
العبرية في العقود للمقاصد والمعانى لا الالفاظ والمباني ولذا يجرىحكم الرمان في البيع بالوفاء.
الاعتبار بالمقاصد والنيات لا للالفاظ ولا فرق بين بيع الوفاء وبين الرحمن في حكم من الاحكام بان المتعاقدين وان سميا بيعاً لكن فرضها الاستيناف بالدين اذ العاقدان يقول كل واحد بعد هذا العقد رهنت ملكي فلاناً والمشتري قول ارتهنت ملك فلان والعبرة في التصرفات للمقاصد والمعاني لا " للالفاظ والباني جامع الفتاوي في سبع الوفاء.
اذا شرط البرأة في الكفالة يكون حوالة حينئذ اعتباراً للمعنى كما ان الحوالة! بشرط عدم برأة المهبل كفالة كذا في الدور في كتاب الكفالة ملخصاً.
المادة الرابعة
اليقين لا يزول بالشك
يعني لو كان لانسان على اخر دين بيقين وشك في وفانه لا يسقط.
البقين لا يزول بالشك قات يندرج في هذه القاعدة قواعد منها قولهم الاصل بقاء ما كان على ما كان ويتفرع عليها مسائل ومن فروع ذلك ما لو كان لزيد على عمر و الف مثلا فبرهن عمرو على الاداء او الابراء قبر من زيد على ان له عليه العالم قبل حتى بينوا انها حادثة بعد الاداء أو الإبراء من الاشياء ملخصاً.
المادة الخامسة
الاصل بقاء ما كان على ما كان يعنى لو اشترى انسان من آخر شيئاً وتركه عنده ثم جاء ليستلمه فادعي تغيره كان القول البائع أنه باقى على ما كان عند شرائه ما لم يقم دليل على تغيره.
الاستصحاب وهو كما في التحرير الحكم ببناء أمر محقق لم يظن هدمه واختلف في حجيته فقيل حجة مطلقا ونفاه كثير مطلقا. واختار الفحول الثلاثة ابو زيد وشمس الائمة وفخر الاسلام انه حجة للدفع لا للاستحقاق وهو المشهور عند الفقهاء وما فرع عليه الشقص اذا بيع من الدار وطاب الشريك الشفعة فاذكر المشتري ملك الطالب فيما في يده فالقول له ولا شفعة الايبينة ومنها المفقود لا يرث عندنا ولا يورت من الاشباء ملخصاً.
المادة السادسة
القديم يترك على قدمه.
يعنى كا الطريق والمجرى والمسيل تترك على حالها القديم مالم يقم دليل على خلافه القديم يترك على قدمه اذ الاصل ابقاء ما كان على ما كان خير الدين أندي في فصل الحيطان وليس لأحد من الشركاء في النهر أن يشق منه تهراً أو ينصب عليه رحى أو دالية كناعورة أو جسر أو قنطرة أو يوسع فم النهر أو يقسم بالايام والحال انه قد كانت القسمة بالكوى بكسر الكاف جمع كوة فتحها الثقب لأن القديم يترك على قدمه الطهور الساق در المختار في الشرب ملخصا.
ما كان قديماً يترك على حاله ولا يتغير الا بحجة خانيه في الشرب.
" ح ا " القديم يترك على قدمه اذ الأصل بقاء ما كان على ما كان لغلبة المن بالمسلمين بأنه ما وضع الا بوجه شرعى.
خير الدين في الحيطان وان كانت الاشياء قديمة لا يكون لاحد حق الرفع انقروي.
المادة السابعة:
الضرر لا يكون قديما
يعنى لا يعتبر القدم فيها ضرره فاحش كما لو كان مجري قذر في الطريق العام. فيمنع طرره ولو كان قديماً.
وان كان يضر بالعامة لا يجوز لاحد احداثه لقوله عليه السلام لاضرر ولا ضرار في الإسلام در المختار في باب ما يحدث في الطريق وفي حاشية البحر من القضاء للشيخ خير الدين لا فرق بين القديم والحادث حيث كانت الدية الضرر البين لوجودها فيها من تنقيح الحامدي في الحيمان بالوعة قديمة لرجل على نهر الشفة يدخل في سكة غير نافذة. قال ابو بكر البلخي لاعيرة للقديم والحادث في هذا ويؤمر برفعه فان لم يرفع برفع الأمر الى صاحب الحسبة لأسرة بالرفع من فصول العيادى في فصل الرابع والثمانين.
المادة الثامنة
الأصل براءة الذمة فاذا اتلف رجل مال اخر واختلفا في مقداره يكون القول للمتلف والبينة على صاحب المال لأثبات الزياده.
الأصل براءة الذمة فادا اختلافا في قيمة المتالف والمقصوب فالقول. قول المغارم لان الاصل البراءة مما زاد ولو اقر بنى أو حق قبل تفسيره بماله قيمة فالقول لمقر مع بمينه شرح المجامع.
المادة التاسعة
الاصل في الصفات العارضة العدم مثلا اذا اختلف شريكا المضاربة في حصول الريح وعدمه فالقول المضارب والمبينة على رب المال لإثبات الربح.
الأصل في السفات العارضة العادم مثاله قول الشريك والمضارب انه لم يربح فالقول المضارب لان الاصل عدمه ومنها لو ثبت عليه دين بإقرار أو بينة وادعى الاداء أو الإبراء فالقول للداين لأن الأصل العدم في الصفات المعارضة واما في المسفات الإصابة فالإصل الوجود ومثال الدقات الاصلية في الاشياء في قاعدة الأصل العدم.
المادة العاشرة
ما ثبت بزمان يحكم بقائه مالم يوجد دليل على خلافه فاذا ثبت في زمان ملك في لاحد يحكم بقاء الملك مالم يوبعد ما يزيله.
الأصل ابقاء ما كان على ما كان أي الراي إناء ما كان وثبت في المادى إلى أحال لعدم المدير تعد أكثر علمائنا حجة دائعة لاستحقاق الغير لا مثيلة لحكم شرعى لان الدليل الموجب للحكم لا يدل على البقاء ضرورة ان بقاء التي غير وجوده وحديثه لان الإبقاء عبارة عن استمرار الوجود وربما يكون التي موجباً لحدوث في دون استمراره شرح جامع.
المادة 11
الاصل اضافة الحادث الى اقرب أوقامه يعنى انه اذا وقع الاختلاف في زمن حدوث أمر بنسب الى أقرب الاوقات الى المال ما لم تثبت نسبته الى زمان بعيد.
يعني لو تزوج مسم ذي وعاد قرعت لها سمت قبل موته اثرت منه وادي وارثه انها اسامت بعد موته كان القول قوله وازرته ما نمت البينة وكذلك القول للبائع ان العيب حدث عند المشتري.
الأصل اضافة الحادث الى اقرب أوقته ومما ترعته على التأصل ما لو اقر الوارث ثم مات فقال المقر الى أقر في الصحة وتلت تزرثة في مرضه فالقول قول الورثة والبينة بينة المقر له. وان لم يقمر بينة واراد استخلافهم فله ذلك ومنها ادعت ان زوجها أبانها في المرض وصار فاراً فترت وقالت الورثة ابانها في صحته فلا ترت كان القول لها فترت من الاشباء.
المادة 12
الاصل في الكلام الحقيقة
يعني يحمل اللفط على المعنى الموضوع له حيث لا قرينة مانعة من ارادته قلو قال انسان اكات مال فلان يحمل على الطعام مالم توجد قرينه تدل على أنه انکر ماله عليه من الدين ونحو ذلك.
الاصل في الكلام الحقيقة وعلى ذلك فروع كثيرة منها لو وقف على ولده او اوسي لولد زيد لا يدخل ولد ولده ان كان له ولد صاب فان لم يكن له ولد اصليه استحقه ولد الابن واختلف في ولد البنت فظاهر الرواية عدم الدخول. وصحيح فاذا ولد للمواقف ولد رجع من ولد الابن اليه لان اسم الولد حقيقة. في المواد الصلب وهذا في المفرد واما اذا وقف اولاده دخل النسل كله وكانه العرف فيه والا فالولد مفرداً او جما حقيقة في الصلب من الاشباه.
المادة 13
لا عبر بالدلالة في مقابلة التصريح وذلك كمن اخذ توباً من بزاز وقال له اخذته بعشرة وحمله وذهب به ولم يمنعه والبزاز يقول لا أعطيه الا باحد عشر يلزم المشتري احد عشر ولا تشير دلا تركه معه على رضاء عشرة.
لا لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح اذا اريد بالدلالة الدلالة الحالية تعدم اعتبارها عند التصريح طاهر از دلالة الحال ضعيفة بالقياس إلى التصريح فهى ساقطة في جنب القوى شرح مجامع جماعة في بيت انسان اخذ واحد منهم. مرأة ونظر فيها ودفع الى اخر فنظر فيها ثم ضاعت لم يضمن احد الوجود الاذن في مثله دلاله هنديه في الباب الرابع عشر في المتفرقات من القصب اقول بخلاف النهي صراحة لماس لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح المحرره.
المادة 14
لا مساغ للاجتهاد في مورد النص
يعنى ما كان معناء واضحاً كقوله تعالى احل الله البيع وحرم الربا لا يسوغ الحكم بخلافه محمله على معنى آخر.
لا مساغ للاجتهاد في مورد النص قلو قضى القاضي بجواز بيع متروك التسمية وحل الله لا ينقذ مع جواز بيمه عند الثاني رحمه الله تعالى لمخالفة قوله تعالى ولا تاكلوا ما لم يذكر اسم الله عليه ولان صحة القياس والاجتهاد مشروط النص في القرع فحينئذان والمه القياس فيها وان خالفه رد شرح مجامع.
المادة 15
ما ثبت على خلاف القياس فغيره لا يقاس عليه
حيث ثبت ان الاصول لا يقتل بفرعه فلا يقاس غيره عليه لانه مخالف اللقياس من ان قاتل الحمد العدوان يقتل.
ما ثبت على غير القياس فغيره لا يقاس عليه كشهادة واحد قبلها رسول | الله صلى الله عليه وسلم من حزيمة رضى الله عنه وقال عليه الصلوة والسلام من شهد حزيمة لتحسيه فهذه الشهادة وردت على خلاف القياس فقصور على مورده فان نصاب الشهادة أنان بقوله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم وكمل قع نسوة رسول الله صلى الله عليه وسلم فلا يسمح به التحليل والتعدي الى غيره كما فعله الروافض حيث جوزوا تسع نسوة لغيره عليه السلام وهو بط لانه ثبت له عليه السلام بطريق الكرامة خاصة فلا يجوز اميره شرح مجامع.
المادة 16
الاجتهاد لا ينتقض بمثله.
لو رفع لقاض حتى حكم قاض شالي لا ينقضه ولو كان مخالفاً المذهب أمامه.
الاجتهاد لا ينقض بـ جتهاد ودليلها الاجماع وقد حكم ابو بكر رضى الله عنه في مسائل و خالفه عمر رضى الله عنه فيها ولا ينقض حكمه وعلاه بانه ليس الاجتهاد الثاني باقوى من الأول وانه يؤدى الى ان لا يستقر حكم وفيه مشقة السديدة ومن فروع ذلك لو حكم القاضي برد شهادة الفاسق ثم تاب فاعادها لم تقبل وعلله بعتهم بان قبول شهادته بعد التوبة يتضمن تقض الاجتهاد بالاجتهاد من ردت شهادة لعملة ثم زالت ثم اعدها في تلك الحادثة لم تقبل الا في الصبي والاحمى ومنها لو حكم الحاكم بني تم تعمير اجتهاده لا ينقص الأول ومنها حكم القاضى في المسائل الاجتهادية لا ينفض وهو معنى قول الحابنا في كتاب القضاء اذا رفع اليه حكم حاكم امضاء ان لم يحالف الكتاب والسنة والاجماع واستنى بعضهم من هذه القاعدة مستلتين احداها نقض القسمة إذا ظهر فيها تين فاحش فانها وقعت بالاجتهاد والثانية اذا راى الامام شيئاً ثم مات أو ا هزل الثاني تغييره حيث كان من الامور العامة اشباء ملخصاً.
المادة 17
المشقة تجلب التيسير يعنى ان الصعوبة تصير سبيا للتسهيل و يلزم التوسيع في وقت المضايقة يتفرع على هذا الاصل كثير من الاحكام الفقهية كالمرض والحوالة والحجر وغير ذلك وما جوزه الفقها من الرخص والتخفيفات في الاحكام الشرعية مستنبط من هذه القاعدة.
المشقة تجلب التيسير واسباب التخفيف سبعة السفر وامرض والاكراه والجهل والعسر وعموم البلدي والنقض اشياء وقال الرخصة اجل اساب التخفيف مفصل مذكور في الاشياء وكثير من المسائل الفقهية مبنية عليه فارجع اليه ان شئت المحرره.
المادة 18
الأمر اذا ضاق السع يعنى انه اذا ظهرت مشقة في امر يرخص فيه ويوسع.
ذكر مفهم ان الأسر اذا ضاق اتسع واذا اتسع شاق وجمع بعضهم قوله كلما تجاوز عن حده انعكس الى ضده واطير هاتين القاعدتين في التعاكس قولهم يفتقر في الدوام لا يفتقر في الابتداء وقوام يفتقر في الإبتداء مالا يفتقر في البقاء وقريب من هذا الجنس من لا تجور أجرته ابتداء وتجوز انتهاء ومنه القاضي اذا استخلف مع ان الامام لم يوله الاستخلاف لم يجز ومع هذا لو حكم خليفته وهو يصلح أن يكون قاضيا واجاز القاضي احكامه يجوز اشباء قبيل القاعدة الخامسة.
" ح ا "والمراد بالاتساع الترخص عن الأقيسة وطرد القواعد والمراد. بالضيق المشقة حموى والمراد من البعض الثاني كما في نتيح القدير حموى.
المادة 19
لا ضرر ولا ضرار
يعنى لو فتح السان كوة على فر نساء جاره لا يسوغ الجاره ان يفتح كوة على مقر نسائه مكافاة له بل يمنع كل منها عن ضرره بالآخر فالضرر ما كان بين فريقين كل منها يضر الآخر.
الضرر لا يزال بالضرر بل يزال بلا ضرر بلا يلزم تعمير الشريك فلو عمر احدهما لا يرجع على الشريك الآخر انتهى امله اذا كان تعمير المشترك من أحدهما يغير اذن القاضى ولو عمر بإذنه يرجع لخصته شرح مجامع.
"حا 1 "ومن فروعها عدم وجوب المهارة على الشريك وانما يقال لمريدها اتفق والحبس المين الى استيفاء قيمة البناء وأما النفقة الأول ان كان بغير اذن الفاضي والثاني ان كان بإذنه وهو المعتمد اشباء.
المادة 20
الضرر يزال
يعنى انه يجب اعدام الضرر وازالته كقتل الحيوان انضار وأسباب الأمراض والفتن ونحو ذلك من المضار كقطع الطريق والسرقات.
الضرر يزال لقوله عليه السلام لا ضرر ولا ضرار اخرجه الحاكم ومالك وفر بإنه لا يضر الرجل أخاء ابتداء ولا جزاء وينتى عليه كثير من ابواب الفقه كالرد بسبب وجميع انواع الخيارات والشفعة فانها للشريك الدار المشتركة لدفع ضرر القسمة واللجار لدفع ضرر الجار السوء وكالقصاص والحديد والكفارات وضمان المخلفات والجير على القسمة ونصب الائمة والقضاة ودفع السائل وقتال المشركين والبنات كذا حاشية المولى العلاني شرح مجامع آخذا من الاشياء.
المادة 21
الضرورات تبيح المحظورات
يعني اذا نزل بالانسان احتياج ملهى كاباوع المميت مباح له أكل الميتة والاكل من مال اجنبي بغير رضاء ونحو ذلك من الممنوعات وقت الرخاء والسعة والاختيار.
الضرورات تبيح المحظورات ومن تمه جاز أكل الميتة عند المخصصة واساعة اللقمة بالخمر والتافظ بكلمة الكفر للاكراه وكذا اتلاف المال وأخذ مال المتع الاداء من الدين بغير اذنه ودفع الصائل ولو ادى الى قتله.
أشباه وتفصيله والمستنيات من هذه القاعدة مذكور فيه.
المادة 22
الضرورات تقدر بقدرها
يعني ان ما ابيح الضرورة أنهما تكون اباحته على قدر ازالة الضرورة فلا تباح الزيادة على ذلك بل يجب الاقتصار على ما يبقى الرمق ويكون مداداً من عوز ما ابيح للضرورة يقدر بقدرها ولذا قال في ايمان الظهرية ان اليمين الكاذبة لاتباح للضرورة وأنها تباح التعريض انتهى. يعنى لاندفاعها بالتعريض ومن فروعه المضطر لا يأكل من الميتة الا قدر سد الرمق والطعام في دار الحرب يؤخذ على سبيل الحاجة لأنه أنما ابيح للضرورة اشباء تفصيل فيه.
المادة 23
ما جاز لمذر بطل بزواله
يعني اذا زالت الضرورة بطلت اباحة الممنوع ما جاز بعذر يبطل بزواله فبطل التيمم اذا قدر على استعمال الماء فان كان الفقد الماء بطل بالقدرة عليه وان كان المرض بطل بره وان كان لبرد يعلل بزواله وينبنى ان تخرج على هذه القاعدة الشهادة على الشهادة اذا كان الأصل مريضاً فصح بعد الاشهاد أو مسافراً فقدم ان يبطل الاشهاد على القول بأنها لا تجوز الاموت الاصل أو مرضه أو سفره اشياء.
المادة 24
اذا زال المانع عاد الممنوع
يعنى لو كان المانع من قبول اداء شهادة انسان صغر سنه مثلا قبلغ قبل شهادته. اذا زال المانع عاد المنوع فاذا حدث عيب في يد المشتري يمنع الرد: أي رد المشترى واذا زال ذلك العيب الحادث بنفسه أو بالمابالة جاز رده بالعيب القديم انتهى شرح جامع.
المادة 25
الضرر لا يزال بمثله
يعني اذا كان في ازالة الضرر ضرر مثله لا يزال حيث يكون ذلك عبثاً بلا فائدة الضرر لايزال بمثله واذا أزيل الضرر العام يتحمل ضرر الخاص لم يزل عنه الان الخاص ليس مثل العام حاشية الاشياء الحموي.
" حا 1"ومنها جواز الحجر على السفيه عندها وعليه الفتوى دفعا للضرر العام ومنها منع اتخاذ حانوت للطبخ بين البزازين حموى.
المادة 26
يتحمل الضرر الخاص لدفع ضرر عام يتفرع على هذا منع الطبيب الجاهل.
الضرر الخاص يتحمل لدفع ضرر عام من فروعها وجوب نقض حائط مملوان مائل الى طريق عام على مالكها دفعا للضرر العام، ومنها التسمير عند تعدي أرباب الطعام في بيعه يغبن فاحش. ومنها جواز الحجر على العاقل البالغ الحر عند أبي حتية في ثلثة المفتى المساجي والطبيب الجاهل والمكاري المقاس دفعا للضرر العام شرح مجامع.
ومنها بيع مال المديون المحبوس عندها لقضاء دينه دفعاً للضرر عن العرماء ومنها بيع طعام المحتكر جبراً عليه عند الحاجة وامتناعه عن البيع دفعا للضرر العام وكذا لكل ضرر عام اشياء.
المادة 27
الضرر الاشد يزال بالضرر الاخف
نى لو اشرفت سفينة على الفرق مثلا وكان في طرح المال سلامة النفوس يطرق في البحر قدر ما يسلمها من الفرق.
الضرر الاشد يزال بالاخف تنبيه آخر أيضا تفيد القاعدة بما لو كان أحدهما أعطى ضررا من الآخر فان الاشد يزال بالاخف فمن ذلك الاجبار على قضاء الدين والنفقات الواجبات ومنها حبس الاب لو امتنع عن الاتفاق على ولده بخلاف الدين ومنها لو ابتلعت دجاجة لؤلؤة ينظر الى اكثرها قيمة فيضمن صاحب الأكثر قيمة. الأقل اء اشباء فيه تفصيل من فروعه.
المادة 28
اذا تعارض مفسدتان رومي اعظمهما ضر را بارتكاب اختهما
يعنى انه يجب ان يستعان بمن يأخذ المال على من يقتل النفوس مثلا اذا تعارض مفسدتان روعي اقلها ضررا بارتكارب الخفها الأصل في هذا ان من ابتلى بيليتين وهما متساويتان يأخذ با بما شاء وان اختلفا يختار أهونها لان مباشرة الحرام لا تجوز لا الضرورة ولا ضرورة في حق الزيادة مثاله رجل له جرح لو سجد سال جرحه فانه يوى ويعلى قاعداً لان ترك السجود اهون من الصلوة مع الحدث الا ترى ان ترك السجود جائز حالة الاختيار في التطوع على الدابة ومع الحدث لا يجوز محال اشباه.
المادة 29
يختار اهون الشرين
يعني لو تترس اعداؤنا بأسرانا ترمى بقصد الاعداء.
کا مر اذا تعارض مفدتان بحار اهونها اشباه.
كما اذا امك الجميل بما عليه في الحديقة على حديقة رجل في اسفل الجبيل يرد باقل قيمتها صاحب الاكثر على صاحب الأقل ويتملكها وكذا الحكم في الساحة. وكرأس نور تدخل في جب غيره لا يمكن الفصل الا بكسر احدهما ينظر الى قبتها فالاكثر يملك صاحب الأكثر ويضمن القيمة لصاحب الاقل انقروى في العصب.
المادة 30
درء المفاسد أولى من جلب المنافع
يعني دفع اسباب الامراض أولى من جاب الأدوية مثلا فالتخلية قبل التحلية درء المفاسد أى رقمها وازالتها أولى من جلب المصالح فاذا تعارض مفسدة ومصفحة قدم دفع المفسدة غالبا لان اعتناء الشرع بالمنيات أشد من اعتنائه بالمأمورات والمرأة اذا وجب عليها الفصل ولم تجد سترة من الرجال تؤخر ائل اشياء. وكما لا يمنع الشخص من تصرفه في ملكه الا اذا كان الضرر الحاصل من تصوراته المتعاق لغيره ضروا بينا فيمنع من ذلك. اعلم ان الانسان ان يتصرف في ملكه ما شاء ما لم يضر بغيره ضرراً بيناً وعليه الفتوى منح النفار في كتاب القطاء في مسائل شتى.
المادة 31
الضرر يدفع بقدر الامكان
يمنى لو دخل عليك سارق مثلا فادفعه عنك بقدر امكانك فاذا كان من ينتفع بالعصا فلا تدفعه بالسيف.
الضرر مدفوع بقدر الامكان كمبس الاب اذا اتسع عن الاتفاق على والله قالوا من شهر على المسلمين سيفاً فعليهم أن يقتلوه لقوله عليه السلام من شر على المسلمين سيفاً فقد حل دمه ولانه بالغ فسقط عصمته شرح مجامع وكما وقع في التهذيب صاحب البناء لو فتح كوة في ساحة ونحوها لا يمنع والفتوى على انه ان كانت المنظرة موضع النساء يمتنع تاتارخانية في آخر فصل القسمه.
المادة 32
الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة أو خاصة ومن هذا القبيل تجويز البيع بالوفا حيث انه لما كثرت الديون على اهل بخارى ست الحاجة إلى ذلك فصار مرعياً.
الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة ولهذا جوزت الاجارة على خلاف القياس الحاجة وكذا قلنا لا تجوز اجارة بيت بمنافع بيت لاتحاد جنس الجمعة فلا حاجة بخلاف ما اذا اختلف ومنها ضمان الدرك جوز على خلاف القياس ومن ذلك جوز السلم على خلاف القياس لكونه بيع المعدوم دفعاً لحاجة المقايس ومنها جواز الاستصناع اللحاجة ودخول الحام مع جهالة مكث فيه وما يستعمله مانه وشربة السقاء ومنها الافتاء بصحة بيع الوفاء حين كثر الدين على من أهل بخارى وهكذا بمصر وقد سموه بيع الامانة والشافعية يسمونه الرهن المعاد وهكذا سماء به في الملتقط وقد ذكرناه في شرح الكنز من باب خيار الشرط وفي القنية والبنية يجوز للمحتاج الاستقراض بالريح انهى اشباء في القاعدة السادسة من الخامسة.
حا قوله جوزت الاجارة على خلاف القياس وذلك لان المعقود عليه فها وهو المنافع معدوم فالقياس البطلان لذلك حموى. قوله جوز على خلاف القياس لان الضمان على البايع فيصير كفيلا ومكذولا عنه ويه يظهر انه لو ضمنه غير البايع لم يكن مخالماً لمانياس لاشفاء العدلة في حقه. وذلك نحو ان يقترض عشرة دنانير مثلا ويجعل لربها شيئاً معلوماً في كل يوم ربحا حموى.
المادة 33
الاضطرار لا يبطل حتى الغير يتفرع على هذه القاعدة انه لو اضطر انسان من الجوع فاكل طعام الآخر يضمن قيمته.
الاضطرار لا يبطل حق غيره سواء كان الاضطرار سماوياً كالمجاعة أو بالا كراء الملاجئ بالتسل أو لقطع او بغير المليجي ففى الأول يأكل مال الخير قدرا الحاجة ويضمن بعده مثل ما اتف ان كان مثنيا أو قيمته أن كان تجديا و يضمن قتل جمل صائل وان كان في قتله مضطراً لدفع الضرر عن نفسه وفي الثاني يكون الحامل ضامناً بالا مشاركة الفاعل الحامل في الموجب الا الاثم فهو فيها وفي الثالث يحرم على المكره الاتلاف حرمة لا يحتمل الرخصة فيكون ضامناً كالغاصب! ان مثلياً مثله وان قيمياً قيمته لحق النير ثابت لا يزول بوجه ما شرح مجامع ع ا لان الفاعل لا يصلح الله الحامل في حتى انتم اذ لا يمكن لاحد ان يجي على دين غيره ويكتسب الام لغيره كذا قال المولى العلاني في منهوانه شرح المجامع.
المادة 34
ما حرم أخذه حرم اعطاؤه
يعنى كما ان اعطاء المال بالربا حرام كذلك أخذه بالربا حرام وكذلك طلبه بالربا الحرام ومثل الربا غيره من المحرمات.
ما حرم أخذه حرم اعطاؤه كالربا والرشوة واجرة النائحة ومهر البني الا في مسائل اما لخوف على نفسه أو ماله أو ليسوى امره عند سلطان أو آمر الا القاضي فانه يحرم له الاخذ والاعطاء كذا نقل عن شرح الكنز لابن النجيم 1 هذا في جانب الدافع وأما في المدفوع له فحرام.
المادة 35
ما حرم فعله حرم طلبه.
ويقرب من هذا قاعدة ما حرم فعله حرم طلبه الا في مسئلة ادعاء دعوى صادقة فانكر الغريم فله تحليقه اشياء ملخصاً مع شرحه حموى 1 أقول أنا كان له طلب تحليقه لانا لو لم نجوز ذلك لضاعت فائدة التعليف وهو رجاء النكول.
المادة 36
العادة محكمة يعنى ان المادة عامة كانت او خاصة تجمل حكما لاثيات حكم شرعي.
يعنى اذا كانت عادة البلدة ان من يهدي شيئاً في عرس المسان يأخذ عوضه يازم العوض ومثله حلوان المعلم والصانع حيث صار ذلك عادة يجب وفاؤه.
العادة محكمة لقوله عليه السلام ما رآه المؤمنون حسناً فهو عند الله حسن ولذا ترك الحقيقة بدلالة العادة فلو قال والله لا اضع قدمي دار فلان يراد منه الدخول عادة سواء كان حافياً أو متعلا أو راكبا واما مجرد وضع القدم بالمعنى الحقيقى فهجور عادة كما سبق شرح مجامع وتفصيله في اشياء في العادة السادسة حا وذكر النهدى في شرح المفتى العادة عبارة عما يستقر في النفوس من الامور المنكرة المقبولة عند الطباع السليمة اشباء.
المادة 37
استعمال الناس حجة يجب العمل بها
يعنى كوضع اليد على شي والتصرف فيه فانه دليل على الملك ظاهراً.
استعمال الناس حجة يجب العمل بها واعلم ان اعتبار العرف والعادة مرجوع اليه في الفقه في كثير من المسائل حتى جعلوا ذلك اصلا وقالوا في الاصول تترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة فروعها منها حد الماء الجارى الاصح انه مما يعده الناس جاريا ومنها وقوع البعر الكثير في البرء الاصح ان الكثير مما يستكره الناظر وهو المختار والعرف مما لانص فيه من الاموال الربوية | في كونه مكيلا أو موزونا واما المنصوص على كيله أو وزنه فلا اعتبار بالعرف عندها خلافا لابي يوسف ومنها لو باع المتاجر في السوق شيئا بمى ولم يصرح محلول ولا تأجيل وكان المتعارف فيما بينهم ان يأخذ البايع من ثمنه كل جمعة قدراً معلوما انصرف البيع اليه بلا بيان للعرف شرح مجامع وتفصيله في الاشباء ع ا تقبيل. اذا تعارض العرف والشرع قدم عرف الاستعمال خصوصا في الايمان فاذا حلف لا يجلس على المراش أو البساط اولا يستفى السراج لم بخت بجلوسه على الأرض ولا بالاستضاءة بالشمس وان سمى الله تعالى الشمس سرايا والارض بساطا شرح مجامع وتفصيله في الاشباه.
المادة 38
الممتع عادة كالممتع حقيقة.
يعني ان ما استحال عادة لا تسمع الدعوى به كالمستحيل عقلا فادا ادعى من عرف بالفقر على من عرف بالفتى بانه استدان نه مبلغاً لا تجوز المادة وقوع مثله وتسمع الدعوى به وكما لو ادعى از زيداً ابنه ولا يولد مثله لمثله.
الممتع عادة كالممتع حقيقة ولهذا لزم على المقر ما أقربه للمقر له لان اقراره الغير كاذبا ممتع عادة شرح مجامع وشرط كون الدعوى مما يحتمل الثبوت فالدعوى بما يستحيل وجوده عقلا أو عادة بالطلبة كقوله المعروق النسب. أو لمن لا يولد مثله المثله هذا اني وظهوره في المستحيل العادي كدعوى معروف " بالفقر أموالا عظيمة على آخر انه اقرضه اياها دفعة واحدة أو تصبها من فالظاهر عدم سماعها در مختار.
المادة 39
لا ينكر تغير الاحكام بتغير الازمان
مثال ذلك في المقدمة
لا ينكر تغير الاحكام بتغير الازمان كغلق باب المسجد في غير وقت الصلوة يجوز في زماننا سيانة عن السرقة وكذا الأمكنة والعرف فلو يمت أحد شما في شهر رمضان الى مسجد فاحترق ويتي تلته مثلا ليس للامام والمؤذن ان يأخته بغير اذن المدافع اما لو كان العرف في ذلك الموضع ان الامام والحدام بأخله بغير اذن صريح فله ذلك انهى شرح مجامع.
المادة 40
الحقيقة تترك بدلالة العادة
منى لو وكانت الساناً بشراء طعام لوليمة لا يشترى الا الطعام المعتاد في مثلها لا كل ما يؤكل. الحقيقة تترك بدلالة العادة فلو حلف والله لا يأكل لحما لا يجنت بأكل لحم الخنزير أو الادمى لان التعامل والعادة لا يقع عليه لان لهما لا يؤكل عادة هذا عندها وأما عند الامام فيحنث لان التفاهم يقع عليه شرح مجامع.
المادة 41
انما تعتبر المادة اذا طردت أو غلبت.
يعنى لا يلزم ان يكون جهاز العرس الا على العادة الغالية فلو جهزت عروس باكثر من العادة الغالبة لا يعتبر ولا يقاس عليه.
انما تعتبر العادة اذا الطردت أو غلبت ولذا قالوا في البيع لو باع بدراهم. أو دنانير وكانا في بلد اختلف فيها النقود مع الاختلاف في المالية والرواج الصرف البيع الى الاغلب. قال في الهداية لأنه هو المتعارف فينصرف المطلق اليه ومنها لو باع التاجر في السوق شيئاً تمن ولم يصرحا محلول ولا تأجيل وكان " المتعارف فيما بينهما ان البائع يأخذ كل جمعة قدراً معلوما انصرف اليه بلا بيان. قالوا لان المعروف كالمشروط ولكن اذا باعه المشترى تولية ولم يبين قسط هل يكون للمشتري الخيار المنهم من اتبته والجمهور على انه بيمه مرابحة بلا بيان لكونه حالا بالعقد ومنها في استئجار الكاتب قالوا الحير عليه والحياط قالوا الخيط والابرة عليه عملا بالعرف وينبنى ان يكون الكحل على الكحال التعرف اشباء وباقي التفريع والتفصيل فيه.
المادة 42
الميرة للغالب الشائع لا النادر.
يعنى لو قدر واحد مهر زوجته باكثر من ثلاثة آلاف في بيروت أو اثنان أو ثالثة لا يعتبر ذلك بل يحمل اذا لم يقدر على العالب وهو ثالثة الاف الاعتبار الغالب الشايع لا لنادر قال الامام يمنع مال من بالغ سفيها الى ان يبلغ سن الرشد وهو خمس وعشرون سنة وهو لا ينفك عن ذلك السن الا
نادراً والنادر في حكم المعدوم عند الى حنيفة رحمه الله يدفع اليه المال يعد البلوغ إلى هذا السن اولس منه الرشد أو لم يؤنس شرح مجامع.
المادة 43
المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً
منى حيث كان المعروف بين الناس بقاء التمر الى نضجه على شجره لا يلزم المشتري بقطفه قبل ذلك.
المعروف كالمشروط ومما يفرع عليه ان المعروف كالمشروط لو جهز الامين بته جهازاً ودفعه لها ثم ادعى أنه عارية" ولا بينة ففيه اختلاف والمختار المفترى انه ان كان العرف مستمراً ان الاب يدفع ذلك الجهاز ملكا لا عارية لم قبل قوله وان كان العرف مشتركا فالقول للاب كذا في منظومة ابن وهبان وقال قاضيخان عندى ان الاب ان كان من كرام الناس واشراقهم لم يقبل قوله وان كان من أوساط الناس فان القول له. انتهى. وفي الكبري الخاصى ان القول الزوج بعد موتها وعلى الاب البينة لأن الظاهر شاهد للزوج كمن دفع ثوباً إلى قصار ليقصره ولم يذكر الاجر فانه يحمل على الاجارة بشهادة الطاهر انتهى. وعلى كل قول فالمنظور اليه العرق فالقول المفتى به نظراً الى عرف البلد و قاضيخان نظراً الى جانب الاب في العرف وما في الكبرى نظر الى مطلق العرف من أن الأب أنما يجهز ملكا وفي الملتقط دخول البردعة والاكاف في بيع الحمار مبنى على العرف ام اشباء ملخصا فيه تفصيل ان شئت فارجع اليه.
المادة 44
المعروف بين التجار كالمشروط بينهم.
يعنى كالسفتجة والسند المعروف بينهم يجرى بينهم على عرفهم المعروف عرفا كالمشروط شرطاً اشياء ومما يفرع عليه الوكيل بالبيع المطلق اذا باع بأجل متعارف فيها بين التجار في تلك الساعة جاز عند علمائنا وان باع بأجل غير متعارف فيما بين التجار بان باع الى خمسين سنة أوما الشيه ذلك فعلى قول ابي حنيفة يجوز وعلى قول ابي يوسف ومحمد لا يجوز من الفتاوى الهنديه ويصح البيع بالتبر والنقرة ان تعامل الناس بهما ملتقى الابحر وفي شرحه الا ان يجرى التعامل باستعمالها مما فينزل التعامل بمنزلة الضرب فيكون تمتاً ويصلح رأس المال مجمع الأنهر.
المادة 45
التعيين بالعرف كالتعيين بالنص
يعني اذا اطلق المواقف وقفه يحمل على الاستغلال لا السكنى حيث كان حرف الواقفين كذلك. وفي الجارة الطائر وفيا لانص فيه من الاموال الرموية يعتبر فيه العرف في كونه كيلياً أو وزنياً واما المنصوص على كينه أو وزنه فلا اعتبار بالعرف فيه عند ابي حيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لابي يوسف وأنما العرف غير معتبر في المنصوص عليه اشباء ملخصاً في القاعدة السادسة في قريب من اوله.
ومما ينوه على العرف ان اكثر اهل السوق اذا استأجروا حراسا وكره الباقون فان الاجرة تؤخذ من الكل وكذا في منافع القرية وتمامه في منية المفتى وفيها لو دفع غزلا الى حالك لينسجه بالنصف جوزه منابع بخاري و ابو الليث وغيره العرف انتهى انباء في القاعدة السادسة في آخره.
والحاصل أن أكثر اهل السوق اذا استأجروا اجبر أو جرت العادة ان الاجر يكون على الكل فهو عليهم لان كونه على الكل. هو المعروف فهو كالمشروط ومما يفرع عليه وان اطلق في العارية فله الانتفاع باى نوع شاء في اى وقت شاء ملتقي الابحر ثم العارية قد تكون مطلقة وقد تكون مقدة فالمطلقة ان يستعير شيئاً ولم يبين أن يستعمله بنفسه أو غيره أو لم يبين كيفية الاستعمال وحكمها ان تنزل منزلة الملك وكل ما ينتفع به المالك ينتفع به المستعير من الركوب والحمل وله ان يركب غيره ولكن يحمل غدر المعتاد لازيادة عليه فيكون اتلافا صرة الفتاوى فانظر الى مادة 816.
المادة 46
اذا تعارض المانع والمقتضى يقدم المانع فلا يبيع الراهن الرهن لاخر ما دام في يد المرتهن.
و اذا تعارض المانع والمقتضى فانه يقدم المانع وقد رجح المائع على المقتضى في مسئلة سفل لرجل وعلو لاخر فان كلا منها ممنوع عن التصرف في ملكم الحق لاخر فلكه مطاق له وتعلق حق الاخر به مانع وكذا تصرف الراهن والمؤجر في المرهون والدين المؤجرة منع لحق المرتين والمستأجر وأنما قدم الحق هنا على الملك لانه لا يفوت به الا منفعة بالتأخير وفي تقديم الملك تقويت عين على الآخر وتمامه في العمادية من مسائل الحيطان.
اشياء فيه نظر بين الحوى
" ح ? "علو لرجل وسفل لآخر قال ابو حنيفة رحمه الله ليس لصاحب العلو أن بني في العلو بناء أو يتدوند الا برضاء صاحب السفل وقال صاحباه له ذلك اذا لم بضر بالسفل والمختارة للفتوى انه ان اخر يتع وان لم يضر لا يمنع وعند الاشتباء والاشكال يمنع خاتيه في الحيطان كنا في البهجة ليس الذي سقل عليه على لغيره أن يتدفى سفله أو ينقب كوة بلا رضاء ذى العلو ملتقى في الضياء.
المادة 47
التابع تابع فاذا بيع حيوان في بطنه جنين يدخل الجنين في البيع تبعا.
التابع تابع تدخل فيها قواعد الأولى انه لا ينفرد بالحكم ومن فروعها الحمل يدخل في بيع الام تبعاً ولا يفرد بالبيع والهية كالبيع ومنها الشرب والطريق يدخلان في بيع الارض تبعاً ولا يفردان بالبيع على الاظهر ومنها لا كفارة في قتل الحمل ومنها لالمان بنفسه وخرجت عنها مسائل بينت فى الاشباء اشباه.
المادة 48
التابع لا يفرد بالحكم فالجنين الذي في بطن الحيوان لا يباع منفرداً عن امه.
التابع تابع وانه لا ينفرد بالحكم. قد مر نقله آنها فيما نقل لمادة 47.
المادة 49
من ملك شيئاً ملك ما هو من ضرورانه فاذا اشترى رجل دارا ملك الطريق الموصل اليها.
من ملك شيئاً ملك ما هو من ضروراته فلدا يدخل في بيع الدار العلو والكثيف والشجر شرح مجامع.
المادة 50
اذا سقط الاصل سقط الفرع
يعني اذا سقط الدين عن الاصيل سقط عن الكميل وكذلك المرائحة المرتبة عليه يسقط الفرع بسقوط الأسل ماذا بري الاصيل يرى الكفيل دون العكس انتهى. ولكن قد يثبت الفرع وان لم يثبت الأصل. منها لو قال لزيد. على عمرو الف وانا ضامن به فانكر عمر و لزم الكفيل ما قاله اذا ادعى الفاريد دون الأصيل كما نقل عن الحانية شرح مجامع.
" ح 1"من له حق المرور في أرض غيره في ممر معين فبنى صاحب الارض على ذلك الممريناء بإذن صاحب الحق ليس له ان يخاصم بعد ذلك لان الحق يبطل ويسقط بالرضاء بخلاف ما اذا كان له رقبة الطريق فبنى صاحب الارض قاعدة به قريباً من أول الدعوى القروى فى مسائل الحيطان.
المادة 51
الساقط لا يعود كما ان المعدوم لا يعود.
يعنى ال ابرأ الدائن مديونه من الدين وقبل إبراءه لا يعود الدين ولو أقر به المديون | الساقط لا يعود فلو أجاز الوارث الوسية الزائدة على الثلث لا يرجع بعده كذا في المنهوات لان الساقط ثلاثى فلا يحتمل المود كالماء القليل اذا تنجي فدخل عليه الماء الجاري حتى كثر وسال ثم عاد الى القلة لا يعود نجساً وهو اختار السرخي والبزدوي شرح مجامع.
المادة 52
إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه
على اذا بطلت شركة العقد بطلت الوكالة التي في ضمنها
اذا بطل التي بطل ما في ضمنه نقل عنه فلو قال بنك دى بالف درهم مثلا القتله وجب القصاص فاذ بطل العقد وبطل ما في ضمنه وهو الاذن وقالوا لو جدد النكاح لمنكوحة بمهر لم يلزمه أي عقد النكاح قبل لان النكاح الثاني لم يصح لثبوت النكاح الاول كما كان النساني لقو فلم يلزم ما في ضمنه من المهر شرح مجامع.
" ح 1" كل عقد اعيد وجدد فان الثاني باطل فالصلح بعد الصلح باطل كما في جامع الفصولين والنكاح بعد النكاح كذلك اشياء قال في الجوهرة فلو تزوج رجل امرأة بمائة دينار ثم تروجها بمائة وخمسين بعد يوم لا يلزم الا المهر الأول فحسب ولا ينفسخ العقد الأول اذ النكاح لا يحتمل الفسخ وفي البيع يلزم العقد الثاني حموى.
المادة 53
اذا بطل الأصل يصار الى البدل فاذا لم يمكن رد المغصوب يرد بدله ر اذا بطل الأصل يصار الى الدل فادا آجر رجل داراً شهر آفالهلال اصل فيه فلو كان العقد في اثناء الشهر يتعذر اعتبار الخلال قيصار الى البدل اى الايام. كنا نقل عنه رحمه الله تعالى شرح المجامع المسمى بمنافع الدقائق.
المادة 54
يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها فلو وكل المشترى البائع في قبض المبيع لا يجوز أما لو اعطى جولقا للبائع ليكيل ويضع فيه الطعام الميع ففعل كان ذلك قبضاً من المشترى.
من لا تجوز اجازته ابتداء تجوز اتهاء ومنه لو شرى كرير عينا وأمر المشترى البايع بقبضه للمشترى لم يصح ولو دفع اليه غرارة وأمره أن يكيله فيها صح اذ التابع لا يصلح وكيلا عن المشترى في القبض قصداً ويصلح ضناً وحكما لاجل القرارة ومنه شراء مالم يره فوكل وكيلا بقبضه فقال الوكيل قد اسقطت الخيار اعنى خيار الرؤية لم يسقط خيار الموكل ولو قبضه الوكيل وهو يراء سقط خيار رؤية موكله عند ابي حنيفة رحمه الله خلافا لمها اشياء وله فروع كثيرة فيه في القاعدة الرابعة ا.
المادة 55
ينتظر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء مثال ذلك ان هبة الحصة المشاعة لا تصح لكن اذا وهب رجل عقار من آخر فاستحق من ذلك المقار حصة شائعة لا تبطل الهبة فى حق الباقى مع انه صار بعد
الاستحقاق حصة شاشة.
كما اذا وهب زيد داراً لعمروثم رجع في نصفها وشاع بينهما والشيوع الطاري لا يمنع بقاء الحمية كما نقل عن الغاية شرح مجامع المسمى بمنافع الدقايق.
المادة 56
البقاء اسهل من الابتداء
يعنى لو كانت قنطرة على الطريق العام لا تضر لا تهدم وعند ابتداء بنائها تمنع.
البقاء أسهل من الابتداء كما اذا وهب زيد داراً لعمرو ثم رجع في نصفها. وشاع لينها فالشيوع الطارى لا يجمع بقاء الهبة كما نقل عن العناية شرح مجامع.
المادة 57
لا يتم التبرع الا بقبض فإذا وهب أحد شياً إلى آخر لا تتم المية قبل القبض.
التبرع لا يتم الا بالقبض كالمة وهى عقد مشروع لقوله عليه السلام تهادوا تحابوا وللاجماع وسح بالايجاب والقبول والقبض. اما الا ولان فلانه عقد والعقد منعقد بالايجاب والقبول فاما القبض فلا به لا يدمنه لثبوت الملك للقابض. قالوا القيض يتوقف عليه ثبوت حكم الهبة وهو الملك وكذا الصدقة كالمية في توقف ثبوت الملك على القبض شرح مجامع.
المادة 58
التصرف على الرعية منوط بالمصلحة
تصرف الامام على الرعية منوط بالمصلحة صرحوا ان السلطان لا يصح عفوة عن قاتل لا ولي له وانما له القصاص أو الصلح لانه نصب ناظراً وليس من النظر للمستحق الخو. وفي الغنية كان أبو بكر رضى الله عنه يسوي بين الناس في العطاء من بيت المال وكان عمر يعطيهم على قدر الحاجة والفقه والفضل والاخذ أي العمل بما فعله عمر رضى الله عنه في زماننا أحسن فيعتبر الامور الثالثة. وفي البزازية اذا ترك السلطان العشر لمن هو عليه جاز غنياً كان أو فقيراً لكن اذا كان المتروك له فقيراً لا ضمان على السامان وان كان غنياً ضمن الشر للفقراء من بيت مال الحراج لبيت مال الصدقة انتهى شرح مجامع.
" ح 1" وفي نوادر ابن رستم الموالى ان يعطى من طريق الحادة أحداً ليني عليه اذا كان لا يضر بالمسلمين وان كان يضر ليس له وليس هذا الا للخليفة. قالوا والسلطان أن يجعل ملك الرجل طريقاً عند الحاجة حانية والرأي الى الامام من تفصيل أو تسوية من غير ان يميل في ذلك الى هوى ولا يحل لهم الا ما يكفيهم ويكنى اعوانهم اشباء في هذه القاعدة.
المادة 59
الولاية الخاصة اقوى من الولاية العامة فولاية المتولى على الوقف أولى من ولاية القاضي عليه. الولاية الخاصة أقوى من الولاية العامة ولهذا قالوا ان القاضي لا يزوج. اليتيم واليقيمة الا عند عدم ولى لهما في النكاح ولو ذا رحم محرم أو أماً أو معتقاً والمولى الخاص استيفاء القصاص والصلح والعفو مجاناً والامام لا يملك العفو. ولا يعارضه ما قال في الكنز ولاب المعنوء القود والصلح لا العفو يقتل وليه لانه فيما اذا قتل ولي المتوه كأبنه. قال في الكنز والقاضي كالأب والوصى صالح فقط أي فلا يقتل ولا يعفو ضابطه. الولى قد يكون ولياً في المال والنكاح وهو الاب والجد وقد يكون وليا في النكاح فقط وهو سار العصبات والأم وذوي الأرحام. وقد يكون في المال فقط وهو الوسى الاجنبي، وظاهر كلام المشايخ ان لها مراتب الأولى ولاية الاب والجد وهى وصف ذاتي لهما. ونقل ابن السبكي الاجماع على أنها لو عزلا انفسهما لم ينعزلا. الثانية السنى وهى ولاية الوكيلى وهى غير لازمة فلموكل مزله ان علم وللوكيل عزل نفسه يعلم موكله. الثالثة الوصية وهى بينها فلم يجز له ان ينزل نفسه. الرابعة ناطر الوقف واختلف الشيخان فجور الثاني لمواقف مزله بلا اشتراط ومنعه الأول واختاف الصحيح والمعتمد في الأوقاف والقضاء قول الثاني واما اذا عزل نفسه فان اخرجه القاضي خرج كما في القنية. وفي القنية لا يملك القاضى التصرف في مال اليتيم مع وجود وسيه ولو كان منصوبه انتهى. وفي فتاوى رشيد الدين ان القاضى لا يملك عزل المقيم على الوقف من جهة الواقع الا عند طهور الخيانة منه وعلى هذا لا يملك القاضي التصرف في الوقف مع وجود ناظره ولو من قبيله انتهى اشباء.
" ح1" قوله ولا يعارضه ما في الكنز ام وجه عدم المعارضة ان الولاية هنا ستوه والاب قائم مقامه ولم تثبت الولاية للاب هنا ابتداء والكلام أنما هو في الأولى الثانية له الولاية ابتداء هذا مراد المصنف الا ان في العبارة نوع خفاء حموى.
المادة 60
أعمال السكلام اولى من اهماله يعنى لا يهمل الكلام ما أمكن حمله على معنى.
اذا قال لك عندي مال يحمل كلامه على أقل ما يسمى مالا ولا يهمل اعمال الكلام أولى. من اهماله متى امكن الا أن لم يمكن العماله اعمل ومما لجرعته لهذه القاعدة ما لو وقف على اولاده وليس له الا أولاد أولاده حمل عليهم سوناً للفط عن الاهمال عملا بالمجاز وكنا لو وقف على مواليه وليس له موال وانما له موالى موال استحقوا كما في التحوير اشياء تفصيله فيه.
المادة 61
اذا تعذرت الحقيقة يصار الى المجاز
لو أوسى لبنى فلان وله أبناء أبناء يحمل كلامه عليهم مجازاً
ولذا أفق السحابنا في الأصول على ان الحقيقة اذا كانت متعذرة فانه يصار الى المجار فلو حلف لا يأكل من هذه النخية أو هذا الدقيق حنت في الأول بأكل ما يخرج منها و بتمنها ان باعها واشترى به مأكولا وفي الثاني بما يتخذ منه كالخبز ولو كل عين الشجر والدقيق لم يحنث على الصحيح والمهجور شرعاً أو عرفاً كالتمر وان تحذرت الحقيقة والمجاز أو كان اللفظ مشتركا بلا مرجع اعمل لعدم الامتحان فالاول كقوله لامرأته المعروفة لا بيها هذه بنتي لم تحرم بذلك ابدا و الثاني لو أنسى او اليه وله معتق بالكسر ومعتق بالفتح بطلت وان لم يكن له معتق بالكسر وله موال اعتقهم ولهم موال اعتقوهم الصرفت إلى مواليه لانهم الحقيقة ولا تي الموالي مواليه لانهم المجاز ولا جمع بينها اشباه.
المادة 62
اذا تعذر اعمال الكلام يهمل يعنى انه اذا لم يمكن حمل الكلام. على معنى حقيقى أو مجازي أهمل.
كما لو اوصى بشاة من غنمه وليس له غنم او وقف على اولاده وليس له اولاد ولا اولاد اولاد فتبطل الوسية والوقف.
وان تحذرت الحقيقة والمجاز أو كان اللفط مشتركا بلا مرجع اعمال لعدم الامكان فالاول كقوله لامرأته المعروفة لا بيها هذه بنتى لم تحرم بذلك أبداً والثاني لو اوصى لمواليه و له معتق بالكسر و معتق بالفتح بطلت ولو لم يكن له معتق بالكسر وله موال اعتقهم ولهم موال اعتقوهم الصرقت الى مواليه لانهم الحقيقة ولا شي الموالى مواليه لانهم المجاز ولا يجتمع بينها اشباء وفيه تفصيله من التفريع. المادة 63
ذكر بعض ما لا يتجزى كذكر كله.
كمن أعتق رقبة عبده يعنق كله.
ذكر بعض ما لا يتجزى كذكر كله فاذا طاق نصف تطليقة وقمت واحدة أو طلق نصف المرأة طاقت ومنها العفو عن القصاص اذا عنى عن بعض القاتل كان عفواً عن كله وكذا اذا عنى بعض الأولياء سقط كله وان القلب نصف الباقين مالا ومنها النساك اذا قال أحرمت بنصف نسك كان محر ما ولم أره الآن صريحاً اشباء وبين فيه ما خرج من هذه القاعدة.
المادة 64
المطلق يجرى على اطلاقه اذا لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة يعنى لو قال وقفت على الفقراء لا يتقيد بفقير مخصوص.
المطلق أنه يجرى على الطلاقه اذا لم يقم دليل التقييد نماً أو دلال والمطلق هو الشايع في جنسه بمعنى انه حصة من الحقيقة محتملة الحصص كثيرة. بلا شمول ولا تعيين والمقيد ما خرج من الشيوع بوجه ما و حكمهما أن يجريا على حالهي شرح مجامع.
"ح1" فإذا أورد البيان الحكم فاما أن يختلاف الحكم او يتحد فإن اختلف الحكم ولم يكن احد الحكمين موجبا لتقييد الآخر أجري المطلق على اطلاقه والمقيد على تقييده مثل أطم رجلا وأكس رجلا عارياً وان كان أحدها موجباً له بالقوات الى آخره.
وما بعده في شرح المجامع لا بد من النظر لا يكتب هنا لعلة لمحرره.
المادة 65
الوصف في الحاضر لغو وفى الغائب معتبر مثلا لو اراد البائع بيع فر من اشهب حاضر في المجلس وقال فى ايجابه بعت هذا الفرس الادهم. واشار اليه وقبل البائع صح البيع ولنى وصف الأدهم وأما لو باع فرساً. غائباً وذكر انه اشهب والحال انه ادهم لا ينعقد البيع.
الوصف في الحاضر لغو قيل من فروعها لو كان لرجل ابنتان كبرى اسمها. عايشة وصغرى اسمها فاطمة فقال لآخر زوجتك ابنتي الكبرى فاطمة لا ينتقد النكاح بل يبطل لعدم وجود الصفة ولعل المراد من الصدقة هنا صفة الكبرى التي هي وصف في الغائب فهذا اعتبرت في عقد النكاح فبطل عقده لعدم وجود وصف الكبرى في فالحمسة بل موصوفة بصفة الصغرى. ومنها لو زوج رجل فقط أسمه واسم ابيه يبطل النكاح اسلا لعدم وجود الصفة والوصف في الغائب معتبر ولذا يخت في حلقه لا يكلم هذا الشاب فكلمه اذ صار شيخاً هذا مثال للحاضر ولا يحنث في ان لا يكامه شاباً فكلمه شيخاً هذا مثال للغائب كذا نقل عنه قالوا لو حلف لا يدخل داراً لم يحنث بدخولها خرية ولو حلف لا يدخل هذه الدار يحنث وان عادت صحراء او بنيت بعد انهدامها داراً اخرى لان الدار اسم للمرسة عند العرب والعجم والبناء وصف فيها غير ان الوصف في الحاضر لبتو وفي النائب معتبر قال المولى العلائي هذه عبارة الهداية وفيه تأمل دقيق فليتأمل شرح مجامع.
باع على انه هروى فيان خلافه قد البيع خلاصة
المادة 66
السؤال معاد في الجواب يعنى ان ما قيل في السؤال المصدق كان الحجيب المصدق قد اقر به.
كما لو قال لك انسان أما لي عندك مقدار كذا من الدين فقلت لهم كان قديره لك عندي ذلك.
السؤال معاد في الجواب قال في فتاوى البزازية من آخر الوكالة - وعن الثاني قال إمرأة زيد طالق وعليه المشي الى بيت الله الحرام ان دخل هذه الدار فقال زيد لم كان زيد حالفا كلامها لان الجواب يتضمن أعادة ما في السؤال ولو قال اجزت ذلك ولم يقل لهم فهو لم يحلف على شيء ولو قال أجزت ذلك على ان دخلت الدار أو الزمته نفى ان دخلت لزم وأن دخل قبل الاجازة لا يقع تي الى آخره. وفيها. من كتاب الطلاق قالت له انا طالق فقال لم تطلق ولو قلت طلقنى فقال لم لا وان نوى قبل ألست طلقت امرأتك قال بلى خلقت لانه جواب الاستفهام بالاثبات ولو قال لهم الا لانه جواب استفهام بالنقى كأنه قال ما طلقت انتهى. ومن كتاب الإيمان قال فعلت كذا امس فقال لهم فقال السائل والله فقد فعلتها فقال ثم فهو حالف انتهى. وفي اقرار التقنية قال لاخر لي عليك كذا فادفعها إلى فقال أستهزاء لهم احسنت فهو أقرار عليه ويوأخذ به انتهى! وقد ذكرنا الفرق بين إلى ولم في شرح المنار من فصل الادلة الفاسدة في شرح قوله والعام اذا خرج مخرج الجزاء اشباه.
"ح1 "قوله قالت له انا طالق فقال تم الى آخره الفرق بين المسئلتين ان مني هم بعد قولها انا طالق ثم انت طالق ومعناها بعد قولها طلقنى لم أطلقك فيكون وعداً بالطلاق لانها لتقرير ما قبلها حموى.
ولعل عبارته في الشرح وذكر في التحقيق ان موجب تم تصديق ما قبلها من كلام منفى أو مثبت استفهاماً كان او خبراً كما انا قبل لك قام زيد أو أقام زيد أو لم يتم زيد قلت لهم كان تصديقاً لما قبله وتحقيقاً لما بعد الهمزة وموجب على ايجاب ما استفهاماً كان أو خبراً فإذا قيل لم يقم زيد فقلت على كان معناه قد قامبعد التقى الا ان المعتبر في احكام الشرح العرف حتى يقام كل واحد منها مقام الآخر حموي.
المادة 67
لا ينسب الى ساكت قول لكن السكوت في معرض الحاجة بيان يعني إنه لا يقال لساكت انه قال كذا لكن السكوت فيما يلزم التكلم به اقرار وبيان.
وذلك كما اذا رأيت أحداً يتصرف في شي تصرف المالك بلا أذن منك وسكت بلا عذر بعد ذلك اقرار منك بالك غير مالك له.
لا ينسب الى ساكت قول فلو رأى اجنيا يبيع ماله فسكت ولم ينه لم يكن وكيلا يكونه ولو رأى القاضى الصبي أو المتوه يسمع ويشترى فسكت لا يكون اذا في التجارة ولو رأى المرتهن الرامي يجمع الرحمن فسكت لا يبطل الرحمن ولا يكون رضا في رواية ولو رأى غيره يتلف ماله فسكت لا يكون أذناً باتلافه كذا ذاكره الزيلى ولو رأى المسالك رجلا يبيع متاعه وهو حاضر ساكت لا يكون رضا عندما خلافا لابن ابي ليلا ولو تروجد غير كفؤه فسكوت الولى عن مطالبة التفريق ليس برضا وان طال ذلك وكذا سكوت امرأة العنين ليس برضا ولو اقامت معه سنين وهى في جامع الفصولين وفي رعاية الحانية الاجارة تشقت بالسكوت اشباه ملخصاً.
وخرجت من هذه القاعدة سبعة وثلاثون مسئلة يعنى يكون السكوت أدنا فيها. بين في الاشباء في ذيل هذه القاعدة لأن من قاعدة الأصول السكوت في معرض الحاجة بيان لمحرره.
المادة 68
دليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه يعنى انه يحكم بالظاهر فيما يتصر الاطلاع على حقيقته.
كما لو ضرب انسان آخر بحد سيف فجرحه جرحاً مات به بعد قتله عمداً وان لم نطلع على قصده لذلك لان ذلك دليل كاف على تعمده قتله.
دليل التي في الأمور الباطنة يقوم مقامه كصحة طلاق المخطى ماذا أراد - ان يقول انت جالسة فقال انت طالق يقع الطلاق خلافاً للشافي. قلنا أقيم البلوغ - عن عقل مقام العمل بالفعل بلا سهو وغفلة لانه حتى لا يوقف عليه بلا حرج وأما عدم قيامه مقام القصد في النائم والمغمى عليه فلان السبب الطاهر أنما قام مقام التي عند خفاء وجوده وتعسر الوقوف عليه وعدم القصد في النائم او المغمى عليه معلوم بلا حرج شرح مجامع.
"ح1" ومداواة المشترى جرح المبيعة والمشتراة تمنع الرد منه للمجامع.
المادة 69
الكتاب كالخطاب
يعنى لو كتب انسان لاخر أني بعتك التي الفلاني بكذا من المال وحين اطلاع الآخر عليه قبل لفظا أو خطا اسقد البيع فرع ادعاء المديون ان الدائن كتب على قرطاس بخطه ان الدين الذي لى على فلان ابن فلان ابر أنه عنه صبح ويسقط الدين لان الكتابة المرسومة المعنونة كالتعلق وان لم يكن كذلك لا يصح الابراء ولا دعوى الإبراء. ولا فرق بين ان تكون الكتابة بطلب الدائن أو بدون طلبه بزاز يه من آخر الرابع عشر من الدعوى وتحصيل هذه المسئلة فيا نقل في مادة 1606.
المادة 70
الاشارات المعهودة للأخرس كالبيان بالسان.
والإيماء بالرأس من الناطق ليس باقرار در المختار. قوله من المناطق احتراز به عن الاخرس فان اشارته قائمة مقام عبارته في كل من بيع واجارة وهبة ورمن ونكاح وطلاق وإبراء واقرار وقصاص على المعتمد عليه الا الحدود ولو حد قذف والشهادة وتسمل اشارته ولو قادراً على الكتابة على المعتمد ولا تعمل اشارته الا اذا كانت معهودة. وأما معتقل اللسان الفتوى على انه اذا دامت العقلة الى وقت الموت يجوز اقراره بالاشارة والاشهاد عليه طحطاوي.
"ح1" وان علم القاضى ان بلسانه آمة بإن علم أنه اخرس يأمره ان يجيب بالاعارة وبصل بإشارته فان اشار بالاقرار تم الاقرار وان اشار بالاسكار عرض عليه اليمين فان اشار بالاباء يكون تكولا فيقضى بالتكول كذا في الذخيرة.
المادة 71
يقبل قول المترجم مطلقاً
يقبل قول المترجم في الحدود كغيرها فان قبل وجب ان لا يقبل لان عمارة المترجم بدل عن عبارة المجمى والحدود لاقيت بالإبدال ألا ترى انه لا ينبت بالشهادة على الشهادة وكتاب القاضى الى القاضي أجيب بأن كلام المترجم ليس بيدل عن كلام العجمى لكن القاضي لا يعرف لسانه ولا يقف عليه وهذا الرجل المترجم يعرفه ويقف عليه فكانت عبارته كعبارة ذلك الرجل لا يطريق البدل بل بطريق الاصالة لانه يصار الى الترجمة عند العجز عن معرفة كلامه كالشهادة يصار اليها عد عدم الاقرار كذا في شرح الادب للمصدر الشهيد من الثامن والثلاثين اشباه قبيل القاعدة السابعة.
المادة 72
لا عبرة بالظن البين خطاؤه.
اذا دفعت مالا لانسان ظاناً انه يلومك ثم تبين انه غير لازم عليك تترده ا وذلك كمن دفع للتشفيع مالا صاحاً عن اسقاط شعته فله استرداد، ولو ظن انه واجب عليه.
لا عبرة بالطى البين خطاؤه ولو على ان عليه ديناً فبان خلافه يرجع بما ادى اشباه قبل مما يصلح ان يكون من فروع هذه القاعدة ما في الخلاصة ابو الصغيرة التي لا نفقة لها اذا طلب من القاضى النفقة وظن الزوح ان ذلك علبه ففرض الزوج لها النفقة لا تجب والفرض باطل وفي شرح الرهبانية لابن شحته من دفع شيئاً ليس عليه واجباً الله استرداده الا اذا دفعه على وجه الهية واستهلاك القابض حموي حاشية الاشباء وفي الاشباء تحصيل الفروع هذه القاعدة وبيان للمستنيات من. هذه القاعدة وارجع اليه لمحرره.
"ح1" وفي الحانية رجل قال الرجل لى عليك الف درهم فقال ان حلفت انها لك علي اديت الك فخاف مأداها اليه هل له ان يستردها منه بعد ذلك؟ ذكر في المنتقى انه ان دفعها اليه على الشرط الذي شرطا كان له ان يستردها منه حموي.
المادة 73
لا حجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل مثلا لو أقر احد لاحمد ورثته بدين فان كان في مرض مونه لا يصح ما لم يصدقه باقى الورثة وذلك لان احتمال كون المريض قصد بهذا الاقرار حرمان سائر الورثه مستندا الى دليل كونه فى المرض واما اذا كان الاقرار في حال الصحة جاز و احتمال ارادة حرمان سائر الورثة حينذ من حيث انه احتمال مجرد و نوع من التوهم لا يمنع حجية الاقرار.
لاحجة مع الاحتمال الناشئ عن دليل وهذا ظاهر في الاعتقاديات لان المطلوب فيها اليقين فلا يثبت مع الاحتمال واما في الفروع فالاقرار بالدين مثلا ادا صدر من المريض لوارثه لا يصح الا ان يصدقه بعض الورثة خلافا للشافى رحمه الله تعالى. وكذا لا حجة مع الإتلاف كاختلاف الشهود فلا يكمل نصاب الشهادة ولا يثبت معه. وذكر المولى العلائي في الحاشية بطريق المتن هذه المسئلة لكن لم يوجد في النسخ الموجودة عندى شرح مجامع.
المادة 74
لا عبرة للتوهم
انظر مادة 1741
لا اعتبار للتوهم مجمع الفتاوى في كتاب الوصايا سئل فيما اذا كان لزيد حائط مختص به فاصل بين داره و دار جاره ويريد زيد ان يفتح في اعلى الحائط كوة ليضع فيها قرية فوق قامة الرجل ولا تكشف على محلى النساء لاحد اصلا قول له ذلك؟ الجواب قيم تنقيح الحامدي لانه لا اعتبار للتوهم قالوا لو ظهر انسان من دار بيده سلين وهو متلوث الدم سريع الحركة عليه أثر الحوف مدخلوا الدار على الفور توجدوا فيها انسام مذبوحا بذلك الوقت ولم يوجد الحمد غير ذلك الخارج فانه يؤخذ به وهو ظاهر اذلا يمتري أحد في انه قاتله والقول بانه دبجه آخر تم تسور الحائط او انه ذبح نفسه احتمال بعيد لا يلتفت اليه ادا لم يشأ عن دليل من المواكه لابن العرس رد المحتار على در المختار هل هذا على مادة 1741 واعتبار انه ذبح نفسه أو ذبحه آخر او نور الحائط توهم لا اعتبار له لمحرره.
المادة 75
الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان
يعني اذا ثبت شي بالبيئة الشرعية مثلا كان حكمه كالمشاهدة بالعيان. الثابت بالبرهان أي الذي ركب من مقدمات يقينية وكذا الثابت بينة عادلة كالثابت بالعيان أي بالماينة والمشاهدة بالبصر فالثابت بالبرهان علم استدلالى شبيه بالضروري في التحقق يقيناً شرح المجامع المسمى بمنافع الدقائق.
المادة 76
البينة للمدعى واليمين على من انكر
يعنى حيث ان الاصل براءة الذمة يكون المتكر متمسكا بالاصل فيقبل قوله مع بمينه اليمين ابداً يكون على الننى أي دائماً لانها تكون من جانب المدعى عليه وهو منكر وما يكون من جانب المتكر يكون على النفي فاليمين يكون على النفي قال. رسول الله عليه السلام البينة على المدعى واليمين على منا ن انكر حتى قال ابن نجيم ناقلا اعلم ان تحليف المدعى والشاهد أمر منسوخ باطل والعمل بالمنسوخ حرام لكن عن التهذيب لما تعذر التركية بغاية الفسق في زماننا اختار القضاة استخلاف الشهود كما نقل عن ابن أبي ليلا الحصول غاية المان انتهى شرح مجامع.
المادة 77
البيئة لاثبات خلاف الظاهر واليمين لابقاء الاصل
يعنى ان من كان واضع اليد على مال فالطاهر انه مات وكونه للخارج خلاف الطاهر فتكون البيئة الخارج واذا لم تكن او بينه على مدعاء يكون له حق اليمين على واضع اليد.
البينات شرعت الانبات خلاف الطاهر البنات جميع الدينية تعنى المطاهر وبمعنى المينات وهي الشهادة المبينة الدالة على صادق المدعى ومشروعية البنات لانيات الحى والالزام اثبات الثابت وذا لا يجوز واليمين لابقاء الأصل. واليمين لغة اليد اليمنى والقول وشرعا عقد يرد في الخير على المستقبل التحصيل العهدق .. قولا لان الحالف يتقوى به على تحصل الشرط ان كان حالفه على أمر بريده أو على تحصيل الامتناع عن الشرط فيما لا يريده شرح مجامع.
المادة ??
البينة حجة متعدية والاقرار حجة قاصرة
يعنى لو اقر وارث بدين على مورته وباقى الورثة انكروا ذلك لا يتعدى. نايراتهم واذا ثبت ذلك بالبينة تعدى لا نصبائهم.
الاقرار حجة قاصرة على المقر ولا يتعدى الى غيره لان كونه حجة يتنى على زعمه وزعمه ليس بحجة على غيره بخلاف البينة فانها حجة في حق الكل لان كونها حجة ثابت بالقضاء وهو عام وجاز الاقرار من غير خصم والينة لا تجوز اشياء مع حاشيته للحموي.
المادة 79
المرء مؤاخذ بإقراره
يعني ان الانسان المكانف اذا اخبر بحق لغيره على نفسه يعامل بحسب ذلك الاقرار اذا لم يرقد أقراره ولم يكذبه الحكم الشرعى فيكون شاهداً على نفسه بما اقر به لغيره وكفى بذلك شاهداً.
المرء مؤاخذ بإقراره قالوا اذا اقر الحر البالغ لزمه اقراره مجهولا كان ما أقره أو معلوماً اعلم ان الاقرار اخبار عن ثبوت الحق وانه يلزم على المقر ما اقره وهو حجة قاصرة لقصور ولاية المقر عن غيره فيقتصر عليه شرح مجامع القرار هو لمة اثبات التي باللسان او بالقلب أو بهما ضد الانكار وشرط اخبار بحق من عن أو غيره لآخر عليه والاقرار ملزم على المدر ما اقر به الا ترى انه عليه السلام الزم ما عزاً رضى الله عنه الرجم باقراره اربع مرات مع انه عليه السلام طرده في كل مرة من اقاريره شرح مجامع. فلو ارتد الاقرار بالرد نلما كان كذلك في حق ماعز مع انه رجم باقراره. الرابع مرات فكن بمرلة اربع شهادات منه للمجمع.
المادة 80
لا حجة مع الناقض لكن لا يحتل معه حكم الحاكم مثلا لو رجع الشاهدان عن شهادتهما لا تبقى شهادتهما حجة لكن لو كان القاضي حكم بما شهدا به اولا لا ينتقض ذلك الحكم وانما يلزم على الشاهدين ضمان المحكوم به.
التناقض لا يمنع صحة الاقرار على نفسه فلو رجع الشاهدان عن شهادتهما وكنا في مجلس الحكم بعد الحكم بها يعتبر رجوعها ويحكم عليها بضمان ما اتانا بشهادتهما كذا في منهوانه. واما اذا رجما عن شهادتهما قبل الحكم بها سقطت والالزام على القاضى بالحكم لان لزوم الحكم عليه أنا هو بشهادتهما فإذا سقطت سقط لزوم الحكم عليه والقاضى لا بقضى بكلام متناقض ولا ضمان عليهما لانها ما أتانا شيئاً لا على المدعى ولا على المشهود عليه واذا رجعا عنها بعد الحكم الم يفخ الحكم لان آخر كلامهما يناقض اوله فلا ينقض الحكم بالمتناقض ولان آخر كلامهما في الدلالة على الصدق مثل الأول وقد ترجح باتصال القضاء بالاول وعليها ضمان ما اتلفا بشهادتهما لانهما لما رجما بعد القضاء فقد اقرا على أنها
الاتلاف والتناقض لا يمنع صحة الاقرار كدا في حاشية مولى العلائي شرح مجامع من الاصول فان رجعا عن الشهادة قبل الحكم لا يحكم القاضي بشهادتها اذ لا قضاء بكلام متناقض ولا ضمان عليها لعدم الاتلاف لكن يعزز ملتقى الابحر.
"ح1"فان رجعا بعده لا ينقض القاضي حكمه وضمنا ما اتلقاء بها اذا قبض المدعى مدعاء دينا كان او عينا ملتقى الابحر.
المادة 81
قد يثبت القرع مع عدم ثبوت الاصل مثلا لو قال رجل از الفلان على فلان كذا دينا وانا كفيل به وبناء على انكار الاصيل ادمى الدائن على الكفيل بالدين لزم على الكفيل اداؤه.
ويسقط لفرع بسقوط الاسل فاذا بري الاصيل بري الكفيل دون المكس انتهى ولكن قد يثبت القرع وان لم يثبت الاسل منها لو قال لزيد على عمرو الف وانا ضامن به فاشكر عمرو لزم الكفيل ما قاله اذا ادعى زيد دون الاصيل كما نقل عن الحانية شرح مجامع.
"ح1" ومنها لو ادعى الروج الخلع فانكرت المرأة بانت ولكن لا " ينبت المال الذي هو الاصل في الخلع كذا في شرح العلاقى نقلا عن ابن نجيم منه لشرح المجامع.
المادة 82
المعلق بالشرط يجب نبوته عند ثبوت الشرط.
معنى اذا قال النسان لاخر ان لم أوافك بخصمك غداً فاما ضامن لمالك عليه من الدين فاذا لم يوافه به في الوقت المدين يلزمه ماله عليه من الدين.
و المعلق بالشرط يجب نبوته أي الحكم المعاق عند ثبوته أي ثبوت الشرط لان حق حصول مضمون الجزاء على حصول مضمون الشرط كتعليق طلاق امرأنه بدخول دار فلان فان دخلتها قد طلقها ومعدوم أي الحكم المعاني معدوم غير ثابت قبل ثبوت شرطه لان ما توقف حصوله على شي بتأخر عن ذلك التي ولا يتقدم عليه كتعليق طلاق امرأته على دخول دار فلا تطلق امر اله من هذا الطريق قبل الدخول الموقوف عليه شرح مجامع.
المادة 83
بازم مراعاة الشرط بقدر الامكان.
يعني اذا قال انسان لآخر انا كفيل بنفس خصمك فلان فاذا لم يحضر معك غدا الى المحكمة وانا احضره إليها فإذا مضى الغد ولم يحضره يلزم بإحضاره حسب امكانه فان غاب ومحله معلوم يمهل مسافة ذهابه اليه وايابه وان لم يعرف مكانه لا يلزم باحضاره لعدم أمكانه كما لو مات.
يلزم مراعاة الشرط بقدر الامكان فلو شرط المودع بكسر الدال عدم دفع الوديعة الى امرأته مثلا فإذا أمكن حفظ الوديعة بلا دفعها الى امرأته ضمن الدافع إذا هلكت في يد امرأته لان رعاية الشرط لازمة بقدر الامكان، وان لم يمكن حفظها بلا دفعها اليها فلا يضمن اذا دفعها اليها وهلكت في يد امرأته لعدم امكان. الرعاية فلا يعد الدفع اليها تصدياً ومن ثمة قال شرط الواقف كنص الشارع في وجوب الامتثال لان الشرط لو لم يعتبر لما وجب الامتثال شرح مجامع.
المادة 84
المواعيد بصور التعاليق تكون لازمة مثلا لو قال رجل لآخر بع هذا الشي لقلان واذا لم يعطك ثمنه فانا اعطيه لك فلم يعطه المشترى. الثمن لزم على الرجل اداء الثمن المذكور بناء على وعده المعلق.
ولو قال ان لم يؤده فلان فانا ادفعه اليك ونحوه يكون كفالة لما علم ان المواعيد باكتسابه صور التعليق تكون الازمة براريه في الكفالة وعن محمد اذا قال ان لم يدفع لك مديونك مالك أو لم يقبضه فهو على ثم ان الطالب تقاضي المطلوب فقال المديون لا ادفعه أولا اقبضه وجب على الكفيل الساعه وعنه أيضاً ان لم يعطلك المديون فانا ضامن أنما يتحقق الشرط اذا تقاضاء ولم يعطه وكذلك اذا مات المطلوب بلا اداء نقله الكفوى في كتاب الكفالة على قيد علي أفندي.
المادة 85
الحراج بالضمان يعنى ان من يضمن شيأ لو تلف ينتفع به في مقابلة الضمان مثلا لو رد المشترى حيوانا بخيار العيب وكان قد استعمله مدة لا تلزمه أجرته لانه لو كان قد تلف فى بده قبل الرد لكان من ماله.
يعنى ان من يضمن شيئاً اذا تلف يكون نفع ذلك التي له في مقابلة ضمانه حال التلف ومنه أخذ قولهم الفرم بالغنم.
ولو شرطا أي الشمريكان شركة الوجوه مناصفة المشتري أو مثالته فالريح كذلك وشرط الفضل باطل لان الربح لا يستحق الا بالعمل كالمضارب أو المقال كرب المال أو بالضمان كالاستاذ الذى يتقبل العمل من الناس فيلقيه على التلميذ ياقل مما أخذه فيطيب له الفضل بالضمان درر غرر. المادة 86
الاجر والضمان لا يجتمعان
يعني ان الانسان اذا استأجر داية وهلكت بلا تعد لا يضمن سوى الاجرة واذا غصب داب فهلكت يضمن قيمتها ولا اجرة عليه.
الاجر والضمان لا يجتمعان نقل عنه فلو محصب داية أو داراً واستعملها لا يضمن منافعها بعد ضمان انفسهما انهى. اقول لما لم يجز القضاء بمثل غير معقول الا بالنص أو دلالته فلا يضمن المنافع كالركوب وحمل الانتقال بالدابة والمكون أو الوضع أى وضع الاموال في الدار المنصوبة أو نحوه بالنسبة الى الدار بالماء المتقوم ولا بالمنافع اجماعاً لعدم المماثلة بين المال والمنفعة اذ المال عين منقوم والمخصصة بخلافه شرح مجامع.
"ح1" الخراج بالضمان هو حديث صحيح رواه احمد وأبو داوود والزمذى والنسائي وابن ماجة وابن جان من حديث عائشة رضى الله عنها وفي بعض طرقه ذكر السبب وهو أن رجلا ابتاع مبيعاً فاقام عنده ما شاء الله ان يقيم ثم وجد به عين فخاصمه الى النبي عليه السلام فرده عليه فقال الرجل يارسول الله استعمل فقال عليه السلام الخراج بالضمان. قال ابو عيد الخراج في هذا الحديث تحية المبيع يشتريه الرجل فيستعمله زمانا ثم يعثر منه على عيب دليه البايع فيرده وياخذ جميع الثمن ويفوز بفلته كلها لانه كان في ضمانه ولو هلك هلك من ماله انه. وفي الغالق كل ما خرج من شي فهو خراجه فخراج الشجر تمرها وخراج الحيوان دره ونسله انتهى. وذكر فخر الاسلام في أصوله ان هذا الحديث من جوامع الكلم لا يجوز نقله بالمعنى وقال اصحابنا في باب خيار العيبان الزيادة المنفصلة الغير المتولدة من الاصل لا يمنع الرد بالعيب كالكسب والغلة وتسلم المشتري ولا يضر حصولها له مجانا لانها لم تكن جزءاً من المبيع فلم يملكها بالتمن وأنما ملكها بالضمان ويمثله يطيب الربح للحديث اشباه رحمه الله. المادة 87
الغرم بالغنم ينى ان من ينال تقع شي يتحمل ضرره.
مثلا احد الشركاء في المال يلزمه من الخسران حسب ما له حيث يأخذ من الريح الغرامات أي لاهل قرية من طرف السلطان ان كانت لحفظ الأملاك فالقسمة على قدر الملك وان كانت لحفظ الانفس فهو على عدد الرؤوس وفرع عليها الولوالجى فى القسمة ما اذا خرم السلطان أهل قرية فإنها تقسم على هذار وهى في كفالة التتارخانية وفي فتاوى قارئ الهداية إذا خيف الغرق واتفقوا على القاء بعض الامتعة منها فالقوا فالقرم بعدد الرؤوس لانها الحفظ الانفس اشباه في القسمة.
المادة ??
النعمة بقدر النقمة والنقمة بقدر النعمة
يعني أن العامل يعطى قدر اجرة مثل عمليه اذا لم يسبق عنه عقد عن رضى يدون ذلك وأصل هذا وما قبله من قسمة القائم بين السكر الغائم حيث يتفاوتون في السهام كما يعلم ذلك من باب القسمة المحررة في كتب الشرع.
سئل فيها اذا كان لزيد وعمرو بركنان يجري اليها الماء في مجرى خاص من طالع مشترك الماء بينهما واحتاج طريق الماء من اعلاء الى التعمير فهل يكون التعمير عليها؟ الجواب نم. اقول انتى شيخ مشايخنا السائحاني فيا اذا كان. ماء البركة لاحدهم تاته وللاخر النصف وللاخر السدس بان كافته على قدر الحصص لقول الاشياء الغرم بالغنم ولقول الذخيرة الغرامة التي لتحصين الاملاك تقسم على قدر الاملاك الى آخره وسله في فتاوى الشيخ اسماعيل " مثل في نهر يسقي بساتين وقرى انهدم جانب منه واحتاج إلى التعمير فاجاب نعمه على حسب حقوقهم إلى آخره تنقيح الحامدي في كتاب الشربه.
المادة 89
يضاف العمل الى الفاعل لا الأمر مالم يكن مجيراً
منى لو قال انسان لآخر اتلف مال فلان ففعل كان الضمان على المأمور اذا فصل ذلك حيث لم يكن الأمر عجيراً شرعا كما يعلم من باب الاكراء الآتي: الأمر لا يضم بالأمر أي بسبب أمر لان الأمر ليس بمكره ولا ملام على فعل ما امر به من حيث هو أمر بل هو طالب لايقاع المأمور واما حصول. الفعل فانما هو باختيار الفاعل المأمور فيضاف الحكم إلى الفاعل دون الأمر ولا أن الأصل الاضافة الى العملة دون السبب ولو كان أمراً الا في خمسة مواضع مذكورة في المنح نقل عن المصنف اذا كان أي الآمر سلطاناً أو مولى المأمور أو كان المأمور صبياً أو أمراً بحفر بئر من حائط الغير ففعل المأمور بسبب أمر تم سقط اليه انسان فالضمان على السافر فيرجع أي حكم الضمان على الآخر اتها في هذه الصورة يكون الأمر سياً في منى العلة فيضمن الامر للساقط المقتول فيها وحكمه ان يضاف أثر الفعل اليه بالتعدي كفر البر في ملك الغير بلا الوانه فان الحافر كان سايباً للقتل لكونه طريقاً للوقوع فيها والملة فيه نقلة المسائي إلى جانب البئر شرح مجامع.
المادة 90
اذا اجتمع المباشر والمتسبب يضاف الحكم إلى المباشر مثلاً لو حفر رجل بتراً في الطريق العام فالقي احد حيوان شخص في ذلك البر ضمن الذي التقى الحيوان ولا شي على حافر البر.
اذا اجتمع المباشر والمتسبب اضيف الحكم الى المباشر فالمباشر من يحصل التلف يفعله من غير ان يتخلل بين لعله والتلف فعل فاعل مختار والمتسبب من حصل الثاني يضعه وتحال بين فيه والتلف فعل فاعل مختار كما بينه المصنف رحمه الله فلا يضمن من دل سارقا على مال انسان فرقه السارق كذا لاضمان على من دل الانا على القل أو قطع الطريق لان الدلالة قد يتخلل بينها وبين القتل فعل فاعل بخار وهو القاتل المباشر بنفسه فاضيف حكم القتل إلى المباشر لا المتسبب وكذا الحكم في السارق والقاطع أيضاً ولاضمان على من دفع الى سي سكنا ليمون له مقتل النبي به نفسه لتوسط فعل مختار بين السبب الذي هو دفع السلاح اليه وبين الحكم الذي هو الفتل لان ضربه نفسه صدر عنه باختياره شرح مجامع.
المادة 91
الجواز الشرعى ينافي الضمان مثلا لو خير انسان في ملكه بيراً فوقع فيه حيوان رجل وهناك لا يضمن حافر البئر شيئا.
جواز اشرع ينافي الضمان وان حفر براً في ملكه لم يضمن وكذا اذا حفر! في فناء دار. وقبل هذا اذا كان الفناء مملوكا له اوكان له حتى ا فر فيه اما اذا كان الجماعة المسلمين أو مشتركا بان كان في سبرة غير ناددة يضمن وهذا صحيح من الهداية ومن حفر بئراً في طريق المسلمين أو وضع حجراً قام به انسان قديته على قائله وان تاب بريمة فضمانها من ماله وفى الجامع الصغير في البالوعة يحفر الرجل في الطريق فان أم السلطان بدلك أو أخبره لم ينس وان كان بغير أمره فهو متعد وكذا الجواب في جميع ما فعل في طريق العامة صرة الفتاوى في الغصب.
المادة 92
المباشر ضامن وان لم يعد.
يعني من اتلف مال غيره بغير وجه شرعى يضمنه مطلقاً سواء تسمد ذلك ام لم يتعمد حيث كان مباشراً ذلك بنفسه كذلك من اتلف نفس السان المباشر ضامن لما اتلفه وان لم يتعمد لان مباشرته عليه اسما ومعنى وحكما والتالف معلول فيضمن القاتل بغير حق دية المفتول والغاصب يمثل ما غصبه ان كان مثليا وقيمته ان كان قيميا وكذا العالم شرح المجامع.
فالزوجة الكبيرة اذا ارضعت الزوجة السفيرة فالمهر أي مهر الزوجة الصغيرة على التكبيرة شرح المجامع.
المادة 93
النسبب لا يضمن الا بالتعمد
يعني كمن وضع سماً في بيته فاكله انسان فات به لا يضمنه بخلاف ما لو أجره بان صبه في حلقه وايامه اياه كرهاً فمات فانه يضمن ديته وكذا من وضع جمراً في غير مهب الريح فهيت الريح ونقلته فاحترق به شي لا يضمه الواضع.
و المتسبب لا أي لا يضمن فلا يضم الدال على السرقة أو القتل أو القطع للتخلل بينها وبين الحصول فعل فاعل مختار والمؤاخذة انما تتوجه على أ الفاعل المباشر الا بالتعمد كمودع دل سارة على الوديعة فانه يضمن التركه حفظ ما التزم حفظه فكان السبب فى حكم العلة بالتعدى فيضاف أثر الفعل اليه كسوق الدابة وقودها فانها تمشى على طبع الانسان السائق والفائد فيضاف فعلها اليها بالضرورة كما مر تفصيله مراداً شرح مجامع.
المادة 94
ناية العجماء جبار.
يعنى ما اتلفته الدابة" من مال أو نفس هدر حيث لم يتسبب فعلها عن فعل انسان أو تقصيره بإن قلت بنفسها مثلا وكذلك سائر البهائم.
بناية العجماء جبار يضم الجيم وفتح الباء أى جناية الحيوانات واتلافها هدر لا يلزم الضمان بإهلاكها، قالوا ان الراكب يضمن لما أوطأت الدابة وما اصابت - بيدها أو رجلها أو رأسها أو كدمت أي عضت بأدنى الفم أو ضربت بيدها أو خبطت أو صدمت ولا يضمن ما تفخت برجلها أو دنها والاصل فيه ان المرور في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة لانه يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين جميع الناس فقلنا بالاباحة مقيداً بما ذكرنا ليعدل المنظر من الجانبين واما التقيد بشرط السلامة فيا يمكن الاحتراز عنه فلامكان منعه من التصرف والنفخة بالرجل والذنب لا يمكن الاحتراز عنه مع السير على الداية فلا يتقيد بالسلامة من تفصيله شرح مجامع.
المادة 95
الأمر بالتصرف في ملك النير باطل
الأمر بالتصرف في ملك الخير باطل لان التصرف في مال الغير بغير اذنه ولا ولاية له لا يجوز ولذا جاز للانسان ان يستفرض بنفسه واما التوكيل بالاستقراض فباطل الا في مسائل منها يجوز للولد والوالد الشراء من مال المريض ما يحتاج اليه بغير اذنه ومنها اذا اتفق للمودع على ابوي المودع بغير اذنه وكان في مكان لا يمكن فيه اعلام القاضى لم يصر استحسانا ومنها اذا مات بعض الرفقة في السفر فباعوا متاعه وجهزوه بنه وردوا البقية الى الورثة لم يضمنوا استحسانا كذا نقل عن الزيلي. منافع الدقايق.
المادة 96
لا يجوز لاحد ان يتصرف في ملك الغير بلا أذنه
لا يجوز لأحد ان يتصرف في ملك الغير بلا أذنه شرح مجامع
المادة 97
لا يجوز لاحد ان يأخذ مال احد بلا سبب شرعى
السبب الشرعى ما جعله الشرع سياً للتملك وجواز التصرف كالارث والوصية والهية والبيع. لا يجوز لأحد أن يأخذ مال أحد بلاسبب شرعي سواء كان الاخذ ظلها أو غصباً أو سرقة أو نحوه لانه ظلم صريح ولصاحب الحق استرداد عين المأخوذ من كان باقياً أو تضمينه بالمثل أو بالقيمه فلا يسقط الحق الا بما ذكر أو بالعفو شرح مجامع.
المادة 98
تبدال سبب الملك قائم مقام تبدل الذات
مثلا لو وهب انسان أرضه الاجنبي ثم استردها منه ثم باعها منه كان للمتقيع حق أخلها بالشفعة ولولا تبدل الهبة بالبيع لم يكن له ذلك فكأنها تبدات بغيرها تبلك سبب الملك قائم مقام تبدل الذات لقوله عليه السلام البريرة رضى الله عنها ملك صدقة وانا هدية فتبدل سبب الملك أي التصدق بالنسبة الى بريرة مع قبول الصدقة والاهداء قائم مقام تبدل المتصدق به والمهدي فالثاني غير الأول باعتبار الطبيب وان كان عين الأول ذاتا شرح مجامع.
المادة 99
من استعجل الشي قبل أوانه عوقب بحرمانه
يعنى و قتل انسان وارثه مثلا يحرم من ارثه كمن قطف ثمرة بستانه قبل صلاحيتها يحرم من الانتفاع بها في أوان قطافها وامثلة ذلك كثيرة لا تحدى من استعجل التي قبل أوانه عوقب بحرمانه ومن فروعها حرمان القاتل مورثه على الارث ومن فروعها لو طلقها بلا رضاها قاصداً حرمانها من الارث في مرض موته فانها ترته وخرج من هذه القاعدة ثمانية مسائل بينت في الاشياء في القاعدة الخامسة عشر من اشباه.
المادة 100
من سعى فى نقض ما تم من جهة فسعيه مردود عليه.
يعنى لو باع انسان مالا على انه له ثم ادعى ان ذلك المال ليس له لا تسمع. دعواء حيث أراد نقض البيع الذي أتمه.
سئل فى امرأتين باعنا دارها من رجل بيعاً بانا شرعباً بمن معلوم وكتب بذلك مك متضمن لكونهما باعنا ما هو جار فى ملكهما ومطاق تصرفها الشرعي والان تدعيان أن الدار المزبور وقف عليها قبل لا تسمع دعواها؟ الجواب: لا تسمع دعواها المزبورة لان من سعى فى نقض ماتم من جيته قسمه مردود عليه والله اعلم تنقيح الحامدي.
وفي الحادي عشر في بيوع البزازية من سعى في نقض ما تم من جهته لا يقبل الا في موضعين الح. وفي فتاوى الحانوتي من آخر الشهادة التناقض يمنع الدعوى سواء صدر من الوكيل أو الوسى الى آخره وفى الانقروي عن الفصولين من واقعات الناطفي الناقض يتمتع الدعوى لغيره كما يمنعه لفه في الفقيه ابو جعفر من اقر يمين لغيره فكما لا يملك ان يدعيه لنفسه لا يملك أن يدعيه لغيره بوكالة أو وصاية و تنقيح الحامدي من كتاب الدعوى.
الكتاب الأول
في البيوع وينقسم الى مقدمة وسبعة ابواب
المقدمة
هو في بيان الاصطلاحات الفقهية
المتعلقة باليوع
المادة 101
الايجاب اول كلام يصدر من احد العاقدين لاجل انشاء التصرف وبه يوجب ويثبت التصرف.
المادة 102
القبول ثاني كلام يصدر من احد العاقدين لاجل انشاء التصرف وبه يتم العقد.
المادة 103
المقلم التزام المتعاقدين وتهدها أمراً وهو عبارة عن ارتباط الايجاب بالقبول.
المادة 104
الانتقاد تعلق كل من الايجاب والقبول بالا آخر على وجه مشروع يظهر أثره في متعلقهما.
والمراد بمتعلقها المبيع والمن والأثر هو تملك المشتري المبيع وتملك البائع الثمن.
المادة 105
البيع مبادلة مال بمال ويكون منعقداً وغير منعقد.
المادة 106
البيع المنعقد هو اليع الذى ينعقد على الوجه المذكور وينقسم الى صحيح وفاسد ونافذ وموقوف.
المادة 107
البيع الغير المنعقد هو اليسع الباطل.
المادة ???
البيع الصحيح هو البيع الجائر وهو البيع المشروع ذاتاً ووصفاً.
المادة 109
البيع الفاسد هو المشروع اصلاً لا وصفاً يعنى أنه يكون صحيحاً باعتبار ذاته فاسداً باعتبار بعض اوصافه الخارجة راجع الباب السابع.
المادة 110
البيع الباطل ما لا يصح اصلا يعنى انه لا يكون مشروعاً اصلا.
المادة 111
اليع الموقوف يع يتعلق به حق آخر كبيع المضولي.
المادة 112
الفضولي هو من يتصرف بحق آخر بدون اذن شرعى.
المادة ???
البيع النافذ بيع لا يتعلق به حق آخر وهو ينقسم الى لازم وغير لازم.
المادة 114
اليع اللازم هو اليع النافذ العارى عن الخيارات.
المادة 115
البيع غير اللازم هو البيع النافذ الذي فيه احد الخيارات.
المادة 116
الخيارات كون أحد العاقدين مخيراً على ما سيجي في بابها.
المادة ???
البيع البات هو البيع القطعى.
المادة ???
بيع الوفاء هو البيع بشرط ان المشترى متى رد الثمن يرد البائع اليه المبيع وهو في حكم البيع الجائر بالنظر إلى انتفاع المشترى به وفى البيع الفاسد بالنظر الى كون كل من الطرفين مقتدراً على الفسخ وفى حكم الرهن بالنظر الى ان المشترى لا يقدر على بيعه الى غيره.
المادة 119
بيع الاستغلال هو يبيع المسال وفاء على ان يستأجره غير البائع.
المادة 120
البيع باعتبار المبيع ينقسم الى اربعة اقسام. القسم الأول بيع المال بالثمن وبما ان هذا القسم اشهر البيوع يسمى باليع المطلق. القسم الثاني هو الصرف. والقسم الثالث بيع المقايضة. والقسم الرابع السلم.
المادة 121
الصرف بيع النقد بالنقد.
المادة 122
بيع المقايضة بيع العين بالعين أي مبادلة مال بمال غير النقدين.
المادة 123
السلم مع مؤجل بمعجل.
اي ان يكون المبيع مؤجلا والتمن مسجلا حالا.
المادة 124
الاستصناع عقد مقاولة مع اهل الصنعة على ان يعمل شيئاً فالعامل والمشترى مستصنع والشي مصنوع.
المادة 125
الملك ما ملكه الانسان سواء كان اعياناً أو منافع
المادة 126
المال هو ما يميل اليه طبع الانسان ويمكن ادخاره الى وقت الحاجة منقولا كان أو غير منقول.
ويقال علي فلس وما قيمه فلس
المادة 127
المال المتقوم يستعمل في معنيين الأول بمعنى ما يباح الانتفاع به والثانى - بمعنى المال المحرز فالسمك في البحر غير منقوم واذا اسعيد صار متقوماً بالاحراز
المادة 128
المنقول هو الشئ الذى يمكن نقله من محل الى اخر فيشمل النقود والعروض والحيوانات والمكيلات والموزونات
والبناء والشجر أن لم يكونا تبعاً للارض
المادة 129
غير المنقول ما لا يمكن نقله من محل الى آخر كالدور والاراضى مما يسمى بالعقار
المادة 130
النقود جمع نقد وهو عبارة عن الذهب والفضة وما قام مقامهما كالفلوس النافقة.
المادة 131
العروض جمع عرض بالتحريك والتسكين وهي ما عدا النقود والسلعة متاع التجارة كالحيوانات والمكيلات والموزونات والقماش
المادة 132
المقطورات ما تعين مقاديرها بالكيل أو الوزن أو العدد أو الذراع وهى شاملة للمكيلات والموزونات والعدديات والمزروعات.
ويقال لها المثليات
المادة 133
الكيلى والمكيل هو ما يكال
المادة 134
الوزن والموزون هو ما يوزن
المادة 135
العددي والمعدود هو ما يعد
المادة 136
الدرعي والمذروع هو ما يقاس بالذراع
المادة 137
الحدود هو المقار الذى يمكن تعيين حدوده واطرافه
المادة 138
المشاع ما يحتوى على حصص شائعة
المادة 139
الحصة الشائعة هى السهم السارى الى كل جزء من اجزاء المال المشترك
المادة 140
الجنس مالا يكون بين افراده تفاوت فاحش بالنسبة الى الفرض منه.
المادة 141
الجزاف والمجازفة يبيع مجموع بلا تقدير
المادة 142
حق المرور هو حتى المشي في ملك اخر
المادة 143
حق الشرب هو نصيب معين معلوم من النهر ونحوه.
المادة 144
حق المسيل حق جريان الماء والسيل والتوكاف من دار الى الخارج التوكلنى رشح ماء المطر من سقف أو نحوه.
المادة 145
المثلى ما يوجد مثله فى السوق بدون تفاوت يتد به كالقمح والزيت.
المادة 146
القيعى مالا يوجد له مثل فى السوق أو يوجد لكن مع التفاوت الممتد به في القديمة كالدواب والبهائم
المادة 147
المدديات المقاربة المعدودات هى التى لا يكون بين افرادها و آمادها تفاوت في القيمة فجميعها من المثليات كالبيض والجوز.
المادة 148
المدديات المتفاوتة هي التي يكون بين أفرادها وآحادها تفاوت في القيمة فجميعها قيميات.
المادة 149
البيع يعني ماهيته وحقيقته عبارة عن مبادلة مال بمال ويطلق على الايجاب والقبول ايضا لدلالتهما على المبادلة
المادة 150
عمل البيع هو المبيع
المادة 151
للبيع ما يباع وهو العين التي تتمين في البيع وهو المقصود الأصلى من البيع الان الانتفاع انما يكون بالاعيان والاثمان وسيلة المبادلة.
المادة 152
المن ما يكون بدلا للبيع ويتعلق بالذمة
المادة 153
الثمن المسمى هو الثمن الذى يسيه وبينه العاقدان وقت اليع بالتراضي سواء كان مطابقا لقيمة المبيع الحقيقية أو ناقصا عنها أو زائدا عليها
المادة 154
القيمة هي الثمن الحقيقى للشي عند أربابه
المادة 155
المثمن الشي الذي يباع بالثمن
المادة 156
التأجيل تعليق الدين وتأخيرة الى وقت معين.
المادة 157
التقسيط تأجيل اداء الدين مفرقاً الى اوقات متعددة معينة.
المادة 158
الدين ما ينبت في الذمة كمدار من الدراهم في ذمة رجل ومقدار منهاليس بحاضر والمقدار المعين من الدراهم او من صبرة الحنطة الحاضرتين قبل الافراز فكلها من قبيل الدين.
المادة 159
العين الشي المعين المشخص كبيت وحصان وكرسى وصبرة خطة وصبرة دراهم حاضرتين فكلها من الاعيان.
المادة 160
البائع هو من يبيع
المادة 161
المشترى هو من يشترى
المادة 163
المتبايمان هما البائع والمشترى ويسميان عاقدين أيضاً
المادة 163
الاقالة رفع عقد البيع وازالته
المادة 164
التقرير توصيف المبيع المشترى بغير صفته الحقيقية ترغيباً له به
المادة 165
النين الفاحش غين على قدر نصف العشر في العروض والعشر في الحيوانات والخمس في العقار أو زيادة
المادة 166
القديم هو الذى لا يوجد من يعرفه
الاكا هو وضده المحدث وهو من يوجد في أهل العصر من بنى حدوثه.
الباب الأول
في بيان المسائل المتعلقة بعقد البيع وفيه خمسة فصول
الفصل الأول
فيما يتعلق بركن البيع
المادة 167
اليع ينعقد بايجاب وقبول
المادة 168
الايجاب والقبول فى البيع عبارة عن كل لفظين مستعلمين لانشاء البيع في حرف البلد أو القوم
الايجاب والقبول معبر بهما عن كل لفطين ينبأن عن معنى التمليك ماضيير کبعت و اشتريت در مختار.
لانه انشاء والشرع قد اعتبر الاخبار الشاء في جميع المقود وما دل على معناها أي معنى الانجاب والقبول كقول البايع اعطيت أو بذلت أو رضيت أو جعلت لك هذا بكذا فانه في معنى بعث والمشترى اخترت أو قبات أو فعلت أو أجزت أو أخذت وقد يقوم القبض كما لو قال بعتك هذا بدرهم فقيضه المشتري ولم يقل شيئاً ينعقد البيع مجمع الانهر.
المادة 169
الايجاب والقبول يكونان بصيغة الماضي كبعت واشتريت وأى لفظ من هذين ذكر أولا فهو ايجاب والثاني قبول ظلو قال البائع بعت ثم قال المشترى اشتريت أو قال المشترى اولاً اشتريت ثم قال البائع بت انعقد البيع ويكون لفظ بعت في الاولى ايجاباً واشتريت قبولاً وفى الثانية بالعكس وينعقد البيع أيضاً بكل لفظ ينبي عن انشاء التمليك والتملك كقول البائع اعطيت أو ملكت وقول المشترى اخذت أو تملكت أو رضيت وامثال ذلك.
وينعقد بايجاب وقبول بلفظى الماضى كمت واشتريت ملتقى الابحر لانه انشاء والشرع قد اعتبر الاخبار انشاء في جميع العقود فينعقد به ولان الماضى انجاب وقطع والمستقبل عدة أو أمر وتوكيل ولهذا العقد بالماضي تجمع الاخر فالاعجاب هو ما يذكر أولا من كلام أحد العاقدين والقبول ما يذكر ثانياً من الآخر سواء كان است أو اشتريت در مختار قال الريامي وينعقد بكل لفط يني عن التحقيق كيمت واشتريت ورضيت أو اعطيت در مختار ح 10 ويصح الانجاب بلفظ الحية وينعقد بلفظ الرد و محرض التاتارخانية. قلت وعبارتها ولو قال ارد عليك هذه الفرس بخمسين ديناراً وقبل الآخر ثبت البيع ويلقط المقاصرة فيقول قاصرتك بكذا ومراده بمنك حصتى من هذه اللهابة بكذا فاذا قبل الاخر صح لانها من الفاظ التمليك عرفا رد مختار ملخصاً.
المادة 170
ينعقد البيع بصيغة المضارع أيضاً اذا أريد بها الحال كما في عرف بعض البلاد كابيع واشترى واذا أريد بها الاستقبال لا ينعقد.
وفي القنية ينعقد بالقطين مستقبلين ثم قال لا ينعقد وبين التوفيق بين القولين بانه الى أراد المضارع الحال ينعقد وأن أراد به الاستقبال والوعد لا لان المضارع يجعل الحال والاستقبال وفى النجمة باللفطين الماضيين ينعقد بدون النية واما بطيئة الاستقبال لا الا بالنية مجمع الأنهر.
المادة 171
صيغة الاستقبال التي هي بمنى الوعد المجرد مثل سأيع وسأشترى لا ينعقد بها البيع.
واما المحض للاستقبال فكالامر لا يصح أصلا در مختار واما اذا قرن بالسين أو سوف فلا ينعقد فانه لا يحتمل غيره مجمع الانهر نقلا عن الهداية.
المادة 172
لا ينعقد البيع بصيغة الأمر أيضاً كبع واشتر الا اذا دات بطريق الاقتضاء على الحال فحينئذ ينعقد بها البيع فلو قال المشترى بعنى هذا الشي بكذا من الدراهم وقال البائع يعتك لا ينعقد البيع اما لو قال البائع المشترى خذ المال بكذا من الدراهم وقال المشترى اخذته أو قال المشترى أولاً المذت هذا الشي بكذا غرشاً وقال البايع خذه أو قال الله يبارك لك وامثاله انعقد البيع فإن قوله خذه والله يبارك ههنا بمعنى ها انا ذابت فخذ.
يقال لحو ذلك دلالة اقتضاء حيث لابد تقدير لعط آخر اتمام المعنى من بان قال المشتري بعنى هذا الشوب بكذا فيقول بدت أو يقول البايع المعنى انستره من كذا يقول اشتريت لا يصح اصلا أي سواء نوى بذلك الحال أولا لكون الأمر تحصا للاستقبال وكذلك المضارع المقرون بالسين وسوف رد المحتار على در المختار.
وأما التمحض للاستقبال فكالامر لا يصح الا الأمر إذا دل على الحال كنده بكذا فقال اخذت أو رضيت صح بطريق الاقتضاء فايحفظ در بخار قال في الفتح فاته وان كان مستقبلا لكن خصوص مادته أعنى الامر بالاخذ يستدعى ساقية البيع فكان كالماضي الا ان استدعاء الماضي سبق البيع بحسب الوضع واستدعاء لفط خذه سبقه بطريق الاقتصاء او رد المحتار على در المختار وأما ما تحض للاستقبال كا المقرون بالسين وسوف أو الأمر فلا ينعقد به الا اذا دل على المعنى المذكور كخذه بكذا فقال اخذت مانه كالماضي كذا في النهر العائق.
ثم اذا كان بلط الأمر فلا بد من ثلاثة الفاط كما اذا قال الرابع اشتر منى فقال اشتريت فلا ينعقد ما لم يقل لست أو يقول اشتري مع منى ليقول بعث فلا بد من ان يقول ثانياً اشترت كذا في السراج الوهاج هديه من الباب الثاني من كتاب البيوع.
المادة 173
كما يكون الايجاب والقبول بالمشافية يكون بالمكاتبة أيضاً.
بان تكتب لآخر منك التي الفلاني بكذا ويكتب في مجلس مطالعة الكتاب
أو بلفظ قبلت ينعقد البيع.
قال في الهداية والكتاب كالحطاب وكذا الارسال حتى اعتبر مجلس بلوغ الكتاب وآداء الرسالة انتهى أشياء في أحكام الكتابة يعنى ادا كتب اما بعد نقد بمنك داري فلانا بكذا أو قال لرسوله بعت هذا من فلان الذائب بكذا لماذهب واخبره فوصل الكتاب الى المكتوب اليه وأخير الرسول المرسل اليه فقال في مجلس بلوغ الكتاب والرسالة اشتريته به أو قبلت تم البيع بينهما لان الكتاب من الغائب كالخطاب من الحاضر والرسول معبر وسفير فكلامه الكلام المرسل فان الرسول عليه السلام كان يبلغ تارة بالخطاب وتارة بالكتاب درر غرر في البيع.
المادة 174
ينعقد البيع بالاشارة المعروفة للاخرس
الإشارة من الاخرس معتبرة وقائمة مقام العبارة في كل شيء من بيع واجارة وجية القبض ورهن ونكاح وطلاق وابراه واقرار وقاص الا في الحدود ولو حد الخف وهذا مما خالف فيه القصاص من الحدود وفي رواية ان القصاص كا ما هود ها فلا يثبت بالإشارة وتمامه فى الهداية اشباء في احكام الاشارة.
المادة 175
حيث ان المقصد الاصلى من الايجاب والقبول هو تراضي الطرفين ينعقد البيع بالمبادلة الفعلية الدالة على التراضي ويسمى هذا بيع التعا على مثال ذلك ان يعطى المشترى الخباز مقداراً من الدراهم فيعطيه الخباز بها مقداراً من الخبز بدون تلفظ بايجاب وقبول أو ان يعطى المشترى التمن البائع ويأخذ السلمة ويسكت البائع وكذا لو جاء رجل الى بائع الحنطة ودفع له خمسة دنانير وقال بكم تبيع المد من هذه الخطة فقال بدينار فككت المشترى ثم طلب منه الحنطة فقال له البائع اعطيك اياها غداً ينعقد البيع أيضاً وان لم يجر بينهما الايجاب والقبول وفى هذه الصورة لو ترقى سعر من الحنطة فى الغد الى دينار ونصف يجبر البائع على اعطاء الخطة بسعر لله بدينار وكذا بالعكس لو رخصت الحنطة وتدنت قيأنها فالمشترى مجود على قبولها بالثمن الاول وكذا لو قال المشترى القصاب اقطع لى بخسة غروش لحما من هذا الجانب من هذه الشاة فقطع القصاب اللحم ووزنه واعطاه إياه انعقد البيع وليس المشترى الامتناع من قبوله واخذه.
وأما الفعل في التعاطى وهو التناول قاموس في خسيس ونفيس خلافا للكرخي ولو التعاطى من أحد الجانبين على الاسح فتح و به معنى فيض اذا لم يصرح معه أي مع التعاطى يعدم الرضاء فلو دفع الدراهم وأخذ البطاطيخ والبايع بقول لا اعطيها بها لم ينعقد وقيل لايد في التعاطى من الاعطاء من الجانبين وعليه الاكثر قال الطرسوسي واختاره البزازي واقتى به الحلوانى واكتفى الكرماني بتسليم المبيع مع بيان التمن فتحرر ثلاثة أقوال وقد علمت المفتى به وحررنا في شرح الملتقى صحة الاقالة والاجارة والصرف بالتعاطى فليحفظ در المختار.
قوله ولو التعاطى من احمد الجانبين صورته ان يتفقا على التمن تم يأخذ المشتري المناع ويذهب برضاء صاحبه من غير دفع الثمن أو يدفع المشتري الثمن اللبايع ثم يذهب من غير تسليم المبيع فإن البيع لازم على الصحيح حتى لو امتنع احدهما بعده اخيره القاضي وهذا فيا ثمنه غير معلوم اما الخير واللحم فلا يحتاج فيه الى بيان التمن ذكره في البحر والمراد في صورة دفع التمن فقط ان المبيع موجود معلوم لكن المشتري دفع ثمنه ولم يقبضه ط وفى القنية دفع الى بايع الخطة خمسة دنانير لأخذ منه حنطة وقال له بكم تبيعها فقال مانه بدينار فسكت المشتري ثم طلب منه الخطة ليأخذها فقال البايع غدا ادفع اليك ولم يجر بينهما بيع وذهب المشتري فجاء غداً ليأخذ الخطة وقد تغير السعر فعلى البايع ان يديمها بالسعر الاول. قال رضى الله عنه وفي هذه الواقعة أربعة مسائل احدها الاستاد بالتعالمى - الثانية الانعقاد في الحسيس والنفيس وهو الثالثة الانعقاد به ولومن جانب واحد. الرابعة كما ينعقد باعطاء الصحيح. الميع ينتقد بإعطاء الثمن اهـ. قلت وفيها مسئلة خاصة انه ينعقد به ولو تأخرت معرفة المتمن لكون دفع الثمن قبل معرفته بحر رد المحتار.
"ح1" وينعقد أيضاً بالامالى لان جوازه باعتبار الرضى وقد وجد وحقيقته وضع الثمن وأخذ الثمن عن تراض منها في المجلس في النفيس والحسيس هو الصحيح ولو قال خذه بكذا فقال أخذت أو رضيت صح ملتقى مجمع الانهر ملخصاً
المادة 176
المختار
اذا تكرر عقد البيع بتبديل الثمن أو تريده أو تنقيصه يتبر العقد الثاني فلو تبايع رجلان مالاً معلوماً بمائة غرش ثم بعد اعتقاد البيع بايما ذلك المال بدينار أو بمائة وعشرة أو بتسعين غرشا يعتبر العقد الثاني.
ولو قال بعت منك هذا الفرس بألف درهم ثم قال بعت منك بمائة دينار فقال المشتري قبلت كان البيع بالتمن الثانى ولو قال بعت منك هذا الفرس بالف درهم فقبل المشتري ثم قال بعت منك بمائة دينار في ذلك المجلس أو غيره وقال المشتري اشتريت ينعقد السبع الثاني ويتفسخ الا الأول كذا في فتاوى قاضيخان وكذا لو باعه بجنس الثمن الأول باقل أو أكثر نحو ان بيمه منه بعشرة ثم باعه بتسمة أو باحد عشر فان باعه بعشرة لا ينعقد الثاني والأول يبقى على حاله الحلو الثاني عن الفائدة كنا في الطهيرية هندية في الباب الثاني من كتاب البيوع.
الفصل الثاني
في بيان لزوم موافقة القبول الانجاب
المادة ???
اذا اوجب احمد العاقدين بيع شي بشي يلزم لصحة العقد قبول الماقد الآخر على الوجه المطابق للايجاب وليس له تبعيض الثمن أو المثمن وتفريقهما فلو قال البائع للمشترى بعتك هذا الثوب بمائة فرش مثلا فاذا قبل المشترى البيع على الوجه المشروح اخذ الثوب جمعيه يمانه فرش وليس له ان يقبل جميعه أو نصفه بخمسين فرشاً وكذا لو قال له بعتك هذين الفرسين بثلاثة الاف غرش وقبل المشترى يأخذ الفرسين ثلاثة الالاف وليس له ان يأخذ احدهما بالف وخمسمائة.
المادة 178
تكتفى موافقة القبول للايجاب ضمنا فلو قال البائع للمشترى يمتك هذ المال بالف غرش وقال المشترى اشتريته منك بالف وخمسماية غرش انعقد البيع على الالف الا أنه لو قبل البائع هذه الزيادة في المجلس يلزم المشترى حينئذ ان يعطيه الخمسمائة غرش التي زادها أيضاً وكذا لو قال المشترى للبائع اشتريت منك هذا المال بالف غرش فقال البائع بعته منك بثمانية غرش ينعقد البيع ويلزم تنزيل المائتين من الألف.
نقل هذين الصورتين ما سيأتى ومن شروط العقد هو موافقة القبول لا يجاب بان يقبل المشتري ما أوجه البايع بما أوجه فإن خالف بان قبل غير ما اوتي أو بعض ما أوجه أو بغير ما أوجه أو ببعض ما أوجبه لم ينعقد الافيا اذا كان الايجاب من المشتري فقبل البايع بانقص من الثمن أو كان من البايع فقيل المشتري بازيد العقد فان قبل البايع الزيادة في المجلس جازت كذا في البحر الرائي هندية في البيوع.
المادة 179
اذا اوجب احمد المتبايعين في اشياء متعددة بصفقة واحدة سواء عين لكل منها ثمناً على حدة ام لا فللاخر ان يقبل ويأخذ جميع المبيع بكل الثمن وليس له ان يقبل ويأخذ ما شاء منها بالثمن الذي عين له بتفريق الصفقة مثلاً لو قال البائع بيت هذين الفرسين بثلاثة الالف قرش هذا بالف وهذا بالفين أو قال كل واحد منهما بالف وخمسمائة قرش فلامترى ان يأخذ الفرسين ثلاثة الاف قرش وليس له اخذ احدهما بالثمن الذى عين له وكذا لو قال البائع بعت هذه الأثواب الثلاثة كل واحد بمائة قرش وقال المشترى قبلت اخذها بمائة قرش أو أنين منها بمائي قرش لا ينعقد البيع.
واذا اوجب واحد قبل الآخر بايعاً كان أو مشتريا في المجلس لان خيار القبول مقيد به كل المبيع بكل الثمن أو ترك الثلا يلزم تفريق الصفقة لا اذا أعاد الانجاب والقبول أو رضى الآخر وكان الثمن منقسما على المبيع بالأجزاء كمكيل وموزون والا لا وان رضى الآخر لعدم جواز البيع بالحصة ابتداء کما حرره الواني أو بين يتمن كل كقوله يتهما كل واحد بمائة وان لم يتكرر لفظ بمت عند أبي يوسف ومحمد وهو المختار كما هو في الشرح نبلاليه عن البرهان در المختار في البيوع.
" ح 1 " قوله لئلا يلزم تفريق الصفقة الح وانه ضرر بالبايع فان من عادة التجار ضم الردي الى الجيد في البيع لتزويج الردي فلو صح التفريق يزول الجيد ملكة عن ويبقى الردي فيتضرر بذلك وكذلك المشتري يرغب في الجميع فاذا فرق البايع الصفقة عليه يتضرر الا ان يرضى الآخر بذلك المجلس بعد قبوله في البعض ويكون المبيع بما ينقسم عليه الثمن بالاجزاء كفرس واحد أو مكيلا أو موزونا فاما مالا ينقسم الا بالقيمة كثوبين فلا يجوز وان قبل الاخر الا اذا بين ممن كل مما قبل الآخر ومما ترك لان ذلك دليل على رضاء بالتفريق ولان الايجاب حينئذ في معنى الاعجابات معدودة الخ مجمع الانهر قوله. الا اذا اعاد الايجاب الخ كأن قال اشتريت نصف هذا المكيل بكذا وقبل الآخر فيكون بيعاً مستأنفاً لوجود ركنه وبطل الاول در المختار.
قوله. ورضى الآخر الخ أي بدون اعادة الاعجاب فيكون القبول ايجاباً والرضاء قبولا كما مر در المختار.
قوله. كمكيل وموزون الخ وجه الصحة انه اذا كان الثمن منقسماء ليها باعتبار الاجزاء يكون حصة كل بعض معلومة رد المحتار على در المختار.
قوله. والا لا أى وان لم يكن التمن منقسما عليهما كذلك بل كان منقسما باعتبار القيمة كما اذا كان المبيع فرسين أو ثوبين لا يصح القبول في احدها وان رضى الآخر الجهالة ما يخص أحدهما من اليمن رد المحتار.
المادة 180
لو ذكر أحد المتبايعين أشياء متعددة وبين لكل واحد ثمناً على حدثه وجمل لكل على الانفراد ايجاباً وقبل الاخر بعضها بالثمن المسمى له انعقد البيع فيما قبله فقط مثلا لو ذكر البائع اشياء متعددة وبين لكل منها ثمناً معيناً على حدة وكرر لفظ الايجاب لكل واحد منها على الانفراد كأن يقول بت هذا بالف وبت هذا بالقين فالمشترى حينئذ له ان يقبل ويأخذ أيهما شاء بالثمن الذي عين له.
و بين ثمن كل واحد فلا يخلو اما ان يكرر لفط البيع فالاتفاق على انه صفتون فأذا قبل فى احدهما يصح كقوله بتك هذين الفرسين بنك هذا بالف وبعتك هذا بالف واما ان لا يكرره وفصل التمن فطاهر الرواية التعدد وبه قال بعضهم ومنعه الآخرون وحملوا كلامه على ما اذا كرر لفط البيع وقيل ان اشتراط تكراره للتعدد استحسان وهو قول الامام وعدمه قياس وهو قولها ورجحه في الفتح بقوله والوجه الاكتفاء بمجرد تفريق التمر لان الطاهر ان. فائدته ليس الا قصده بأن يبيع منه أيها شاء والا فلو كان غرضه ان لا يبيعهما منه الا جميلة لم تكن فائدة لتعيين ممن كل اه رد المحتار على در المختار.
الفصل الثالث
في حق مجاس البيع
المادة 181
مجلس البيع هو الاجتماع الواقع لعقد البيع
المادة 182
المتبايمان بالخيار بعد الايجاب إلى آخر المجلس مثلاً لو أوجب أحد المتبايعين البيع بان قال في مجلس البيع بعت هذا المال أو اشتريت ولم يقل الآخر على الفور اشتريت أو بعت بل قال ذلك متراخيا قبل انتهاء المجلس ينعقد البيع وان طالت تلك المدة.
واذا اوجب احد المتعاقدين البيع فللآخر الخيار ان شاء قبل في المجاس وان شاه رده و هذا يسمى خيار القبول وهو غير موروث كذا في الجواهر النيرة وخيار القبول يمتد الى آخر المجلس كذا في الكافى ويشترط الصحة القبول حياة الموجب فلو مات قبله بطل الانجاب كذا في الشهر القائق هندية في الباب الثاني من كتاب البيوع ويند أي خيار القبول الى آخر المجلس ولا يبطل بالتأخير اليه وان لمال لان المجلس جامع المتفرقات كما من في كتاب الطهارة.
المادة 183
لو صدر من أحد العاقدين بعد الايجاب وقبل القبول قول أو فصل يدل على الاعراض بطل الايجاب ولا عبرة بالقبول الواقع بعد - ذلك مثلا لو قال أحد المتبايعين بست أو اشتريت واشتغل الآخر قبل القبول بأمر آخر او بكلام أجنبي لا تعلق له بعقد البيع بطل الايجاب ولا عبرة بالقبول الواقع بعده ولو قبل انفضاض المجلس.
وأيهما قام من المجلس قبل القول بطل الايجاب وكذا لو لم يقم ولكنه لشاغل في المجاس بنى غير البيع بطل الايجاب فان كان قائماً فقعد ثم قبل فاته يصح كذا فى السراج الوهاج هندية في الباب الثاني من البيوع "ح ?? "قوله واما ان لا يكرره الى اما اذا كرر فى البيان لفط البيع بان قال عنك هذا بدرهم يجوز اتفاقا واما اذا لم يكرر بان قال بنك هذين بدر همين كل واحد بدرهم فيجوز عندها خلافاً للامام بناء على ان البيع يتكرر بتكرار اعط يمت عنده وبتفصيل الثمن عندما مجمع الأنهر رد المحتار.
المادة 184
لو رجع أحد المتبايعين من البيع بعد الايجاب وقبل القبول بطل الا يجب فلو قبل الآخر بعد ذلك في المجلس لا يعتقد البيع مثلا لو قال البائع بعت هذا المناع بكذا وقبل ان يقول المشترى قبلت رجع البائع تم قبلي المشترى بعد ذلك لا يعقد البيع.
يل الايجاب ان رجع الموجب قبل القبول قال في البحر والحاصل ان الاعجاب يبطل بما يدل على الأعراض وبرجوع احدهما عنه ويموت احدهما ولذا علما ان خيار القبول لا يورث ويتغير المبيع بقطع يد وتخلل و زياد بولادة وهلاكه بخلاف ما اذا كان بعد قلع عينه باقة سماوية أو سد وحب المبيع حبة كما في المحيط وقدمنا انه يبطل بهية التمس قبل قبوله فأص ما يبطل الايجاب سبعة فليحفظ رد المحتار على در المختار.
وللموجب ايا كان ان يرجع قبل قبول الآخر ولابد من سماع الآخر رجوع الموجب كذا في التاتارخانية لو قال البائع بن منك هذا الفرس بكذا تم قال وجمت ولم يسمع المشتري رجوع النابع وقال اشتريت ينعقد البيع كذا في الطهيرية لو قال بعت وقال المشتري اشتريت وقارنه الآخر برجعت ان كانا ما لا يتم البيع وان عاقبه البائع يرجعت يتم كذا في الوحيز للكردي هندية في الباب الثاني من البيوع.
المادة 185
تكرار الايجاب قبل القبول يبطل الاول ويتبر فيه الايجاب الثانى فلو قال البائع للمشترى بتك هذا الشي بمائة قرش ثم بعد هذا الايجاب قبل ان يقول المشترى قبلت رجع فقال بنتك اياه بمائة وعشرين قرشاً وقبل المشترى يلنمو الايجاب الأول وينعقد البيع على مائة وعشرين قرشاً ولو قال بعت منك هذا الغرس بألف درهم ثم قال بعت منك بمائة دينار فقال المشتري قبات كان البيع بالتمس الثاني ولو قال بعت منك هذا الفرس بالف درهم فقبل المشتري ثم قال بعت منك بمائة دينار في ذلك المجلس أو غيره وقال المشتري اشتريت يتعقد البيع الثاني ويتفسخ البيع الأول كذا في فتاوى قاضيخان وكنا لو باعه بجنس التمس الأول بأقل أو أكثر نحو ان بيعه منه بعشرة ثم باعه بقسمة أو بأحد عشر فان باعه بعشرة لا ينعقد الثاني والاول بيتى بحاله الحلو الثاني عن الفائدة كذا في الظهيرية هندية في الباب الثاني من البيوع.
الفصل الرابع
في حق البيع بالشرط
المادة 186
البيع بشرط يقتضيه العقد صحيح والشرط معتبر مثلاً لو باع بشرط ان يحبس المبيع الى ان يقبض الثمن هذا الشرط لا يضر في البيع بل هو بيان لمقتضى العقد.
فيصح البيع بشرط يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري وشرط حيس الميع لاستيفاء التمن در مختار في البيع الفاسد يجب ان يعلم بأن الشرط الذي يشترط في البيع لا يخلو اما ان كان شرطاً يقتضيه العقد ومناء ان يجب بالعقد من غير شرط فانه لا يوجب فساد العقد كشرط تسليم المبيع على البايع وشرط تسليم الثمن على المشتري هندية في الباب العاشر من البيوع.
المادة 187
البيع بشرط يويد المقد صحيح والشرط أيضاً معتبر مثلا لو باع بشر ان يرهن المشترى عند البائع شيئاً معلوماً أو ان يكفل له بالثمن هذا الرجل صح البيع ويكون الشرط معتبراً حتى انه اذا لم يف المشترى بالشرط البائع فسخ العقد لان هذا الشرط مؤيد للتسليم الذى هو مقتضى العقد.
واما ان كان شرطاً لا يقتضيه العقد على التفسير الذي قلنا الا انه بلايم ذلك العهد ونعني به انه يؤكد موجب المقد وذلك كاليع بشرط أن يعطى المشتري كفيلا بالتمن والكفيل معلوم بالاشارة أو التسمية حاضر في مجلس العقد فقبل الكفالة أو كان غائباً عن مجلس العقد محضر قبل ان يتفرقا وقبل الكفالة جاز البيع استحسانا وكذا البيع بشرط ان يعطى المشتري بالتمن رهنا والرهن معلوم بالإشارة أو النسبة جاز البيع استحسانا وان لم يكن الرهن من مقتضيات العقد لأن الرس يؤكد موجب العقد هندية في المحل المزبور.
ولو شرط فيه رها معيناً ثم امتنع من تسليم الرهن لم يجبر عليه ولكن يقال للمشتري أما ان تدفع الرهن أو قيمته أو التمس أو يفسخ العقد كذا في محيط السرخى ولو انشع من هذه الوجوه فلمايع ان يضخ اليع. هذا في البدايع هندية في المحل المزبور.
المادة 188
البيع بشرط متعارف يعنى الشرط المرعى في عرف البلدة صحيح والشرط معتبر مثلاً لو باع الفروة على ان يحيط بها الظهارة أو القفل على ان يسمره فى الباب أو الثوب على ان يرقعه يصح البيع ويلزم البائع الوفاء بهذه الشروط.
وان كان الشرط شرطا لايلايم العقد الا ان الشرع ورد بجوازه كالخيار والاجل أو لم يرد الشرع بجواز. ولكنه متعارف كما اذا اشترى فعلا وشراكا على أن يحدوه البايع جاز اليع استحساناً كذا في المحيط وان اشترى حرما على ان يخرز البايع له خفاً أو قلنسوة بشرط ان يبطن له البايع من عنده فالبيع جائز للتعامل كذا في التاتارخانية وكذا لو اشترى خدا به خرق على ان يحرزه البائع أو ثوباً من خلقاني و به خرق على أن يخيطه ويجعل عليه الرقعة كذا في محيط السرخي ولو اشترى كرباساً بشرط القطع والخياطة لا يجوز لعدم العرف كنا في الطهيرية هندية في المحل المزبور.
المادة 189
البيع بشرط ليس فيه نفع لاحد المساندين يصح والشرط لقو مثلا بيع الحيوان على ان لا يبيعه المشترى لآخر أو على شرط ان يرسله في المرمى صحيح والشرط لغو.
وان كان فيه نفع للحيوان لكنه ليس من أهل النزاع.
وكذا يصح بشرط لا يقتضيه العقد ولا نفع فيه لاحد من المتعاقدين والمبيع المستحق للنفع بأن يكون آدميا كشرط ان لا يبيع الدابة المدينة بان قال بعت هذه الدابة منك على أن لأتبعها أو تسيبها في المرعى لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى النزاع ولا يحتمل الربو لعدم النفع الزائد فيصح العقد ويبطل الشروط هو ظاهر من المذهب وعن أبي يوسف انه يضد البيع مجمع الأنهر في البيع الفاسد.
الفصل الخامس
في اقالة البيع
المادة 190
للعاقدين ان يتقابلا البيع برضاهما بعد انتقاده. وشرط صحة الاقالة رضى المتقابلين في المجلس هندية في الباب الثالث عشر في الاقالة
المادة 191
الاقالة كاليسع تكون بالايجاب والقبول مثلاً لو قال أحد العاقدين أقلت البيع أو فخته وقال الآخر قبلت أو قال أحدهما للاخر أقلني البيع فقال الآخر قد قلت صحت الاقالة وينفسخ البيع.
تصح الاقالة بتقطين أحدهما مستقبل هذا بيان ركنها وهو الايجاب والقبول الدالا عليها وشرط ان يكونا بالفطين ماضيين أو أحدها بمستقبل والآخر ماس كأغلى فقد أقاتك عند الشيخين كالنكاح خلافاً لمحمد فان عنده يشترط ان شهير بها عن الماضى كالبيع وفي الحامية ذكر قول محمد مع قول الامام حيث قال ولا تصح الاقالة يلفظ الأمر في قولهما لكن في الجوهرة وغيرها قد جعلوا قول الا ملم مع أبي يوسف فلهذا عول عليه المصنف في المتن مجمع الأنهر في الاقالة وقال محمد كالبيع قال البرجندى وهو المختار وتصح أيضا بفاسختك وتاركتك و رفت در مختار في الاقالة.
المادة 192
الاقالة بالتعاطى القائم مقام الايجاب والقبول صحيحة.
وتصح الاقاله بالتعاطى ولو من أحد الجانبين كالبيع وهو الصحيح يزانية. وفى السراجية لابد من النسايم والقبض من الجانبين در المختار في الاقالة وتنعقد الاقالة بالتعاطى ولو من أحد الجانبين هو الصحيح هدية في الباب الثالث عشر في الاقالة.
المادة 193
يلزم اتحاد المجلس في الاقالة كاليع يعنى أنه يلزم ان يوجد القبول في مجلس الاعجاب واما اذا قال احد العاقدين أهلت البيع وقبل ان يقبل الآخر انفض المجلس أو صدر من أحدهما فصل أو قول يدل على الأعراض ثم قبل الاخر لا يعتبر قبوله ولا يفيد شيا حينئذ.
وتتوقف الاقالة على القبول في المجلس كما يصح قولهما في مجلسها نصاً بالقبول يصح أبولها فعلا دلالة بالعقل كما في أكثر الكتب كليع حتى لو قبل الاخر بعد زوال المجلس أو بعد ما صدر عنه فيه ما بداء على الأعراض كما سبق في البيع لا تهم الاقالة مجمع الأنهر في الاقالة.
وتتوقف على قبول الآخر في المجلس ولو كان المقبول اسلا كما لو قطعه أو عليه فوراً قول المشترى افلاك لان من شرائطها اتحاد المجلس ورضاء المتعاقدين أو الوراثة أو الوصى اهم در المختار في الاقالة.
المادة 194
يلزم ان يكون المبيع قائماً وموجودا في يد المشترى وقت الاقالة فلو كان المبيع قد تلف لا تصح الاقالة.
وشرط صحة الاقالة رضى المتعاقدين والمجلس وتقايض بدل الصرف في القامه وان يكون المبيع محل الفسخ لائر أسباب الفسخ كالرد بخيار الشرط والرؤية والعرب عند أبي حنيفة فان لم يكن بان ازداد زيادة تمتع الفسخ بهذه الاسباب لا تصح عند أبي حنيفة وقيام المبيع وقت الاقالة فان كان هالكا وقت الزمالة لم تصبح هندية في الاقالة.
" ح 10 "ولا يمنعها أي الاقالة هلاك التمس بل يمنعها هلاك المبيع لانها رفع البيع ولهذا إذا هلك المبيع قبل القبض بطل البيع بخلاف اليمن مجمع الانهر.
المادة 195
لو كان بعض المبيع قد تلف صحت الاقالة في الباقي مثلاً لو باع ارضه التي ملكها مع الزوع وبعد ان حصد المشترى الزرع نقايلا البيع صحية الاقالة في حق الارض بقدر حصتها من الثمن المسمى.
وهلاك بعضه بمنع الاقالة بقدره اعتباراً للجزء بالكل واذا هلك احد البدلين في المقايضة وكذا في السلم صحت الاقالة في الباقي منهما وعلى المشتري قيمة الهالك ان كان قيميا ومنله أن كان مثاليا ولوها كا بطلت الا في الصرف مجمع الانه فهلاك بدليه لا يبطل الاقالة لما من ان المعقود عليه مافي ذمة كل من المتعاقدين رد المحتار قايلا فضل المبيع من يد المشتري وعجز عن تسليمه أو هلك المبيع بعدها قبل القبض بطلت بزازيه وان اشترى أرضاً مشجرة نقطه ثم قايلا صحت ولزمه جميع التمن ولا شي لبايعه من أرش الشجر ان علماً بقطع الشجر وقت الاقالة وان غير عالم خير بين الاخذ مجميع تنه أو الترك قية وفيها شرى أرضاً مزروعة ثم حصد ثم نقايلا صحت في الأرض بحصتها ولو نقايلا بعد ادراكه لم يجز رد المحتار ملخصاً.
"ح10 "قوله المقايضة بالياء المتساة التحتية وهي بيع عين ببين كان تبايعا فرساً بيغل فهلك الفرس في يد بايع الأقل ثم اقالا البيع في البغل وجب رد قيمة الفرس ولا تبطال بهلاك احدهما بعد وجودها لان كل واحد منها مبيع فكان المبيع قائماً وتمامه في العناية رد المحتار.
المادة 196
هلاك الثمن أى تله لا يكون مانعا من صحة الاقالة
وأما قيام الحمن وقت الاقالة فليس بشرط هندية فى الباب الثالث عشر من كتاب البيوع.
الباب الثاني
في بيان المسائل المتعلقة بالمبيع وينقسم إلى أربعة فصول
الفصل الاول
في حق شروط المبيع وأوصافه
المادة 197
يلزم ان يكون المسيع موجوداً
ومنها فى الميع وهو ان يكون موجوداً فلا يتعقد بيع المعدوم وماله خطر المدم كيع نتاج النتاج والحمل كذا في البدايع هندية في أول كتاب البيوع.
المادة 198
يلزم ان يكون المبيع مقدور التسليم
المادة 199
يلزم أن يكون المبيع مالاً متقوماً
وان يكون مسالا متقوم أشرعاً مقدور التسليم في المال أو في تالي الحال كذا في فتح القدير هندية في المحل المزبور
المادة ???
يلزم ان يكون المبيع معلوماً عند المشترى
ومنها ان يكون المبيع لوما والتمن معلوماً عليها يمنع من المتنازعة فيع المجهول جهالة نقضى اليها غير صحيح كبيع شاة من هذا القطيع وبيع في بقيمته وبحكم فلان هندية في المحل المزبور.
المادة 201
يصير المبيع معلوماً بيان أحواله وصفاته التي تميزه عن غيره مثلا لو باعه كذا مداً من الخطة الحورانية أو باعه أرضاً مع بيان حدودها صار المبيع معلوماً وصح البيع.
و شرط لصحته معرفة قدر مبيع أو ثمن ووصف نمن كصري أو دمشتى غير مشار اليه در المختار قوله. رميع الح ككر خطة واكرار حنطة مصر فخرج ما لو كان قدر المبيع مجهولا أي جهالة فاحشة فانه لا يصح وقيدنا بالماحت لما قالوه لو باعه جميع مافى هذه القرية أو هذه الدار والمشتري لا يعلم ما فيها لا يسمح لفحش الجهالة اما لو باعه جميع مافي هذا البيت أو الصندوق أو الجوالق فانه يصح لان الجهالة يسيرة وفي البزازية باعه أرضا وذكر حدودها الازرعها طولا وعرضاً جاز رد المحتار على در المختار ملخصاً ?? قوله قدر ميع لا وصف المبيع لان ثبوت خيار الرؤية يقنيه مفهوم من در المختار.
قوله ووصف ثمن لانه اذا كان مجهول الوصف يتحقق المنازعة فالمشتري يريد دفع الادون والبايع يطلب الا رفع الا يحصل مقصود شرعية المقد رد المحتار.
المادة 202
اذا كان المبيع حاضرا في مجلس البيع تكفى الاشارة الى عينه مثلا لو " قال البائع للمشترى بنتك هذا الحيوان وقال المشترى اشتريته وهو يراه صح البيع.
ولا يشترط ذلك في مشاركه لنفي الحمالة الاشارة مالم يكن ربوياً قويل مجنه أو رأس مال سلم لو مكيلا او موزوناً خلافا لهما كما سيجى در المختار ملخصاً في البيوع.
" ح 1" قوله ولا يشترط ذلك أي توصيف المبيع نحرره.
قوله ما لم يكن ربويا قوبل بجنسهاي وسيع مجازفة مثل بعمتك هذه الصبرة الحنطة بهذه الصبرة فانه لا يصح الاحتمال الربا واحتماله مانع كحقيقة رد المحتار قوله لو مكيلا او موزونا فلا تكفى الاشارة اليه كما في مزروع وحيوان خلافا الهما لانه ربما لا يقدر على تحصيل المسلم فيه فيحتاج الى رد رأس المال وقد ينفق بعضه ثم يجد باقيه معيا فيرده ولا يستبدله رب السلم في مجلس الرد فيفسخ العقد في المردود ويبقى في غيره فيلزم جهالة المسلم فيه فوجب بيانه كما يجى في المسلم رد المحتار.
المادة 203
يكفى كون المبيع معلوماعند المشترى فلا حاجة لوصفه وتعريفه بوجه آخر و يكفى علم المشترى عند محمد لان جهالة المبيع تضره لا البايع فيشرط علمه وكنا شراء الدار بقائها فاسد عند الامام لجهالة المقدار خلافا لابي يوسف مجمع الانهر في آخر. بع الفاسد قبيل فصل بين حكمها جهل البايع معرفة المبيع ا لا يمنع وجهل المشتري يمنع رد المحتار على حد المحتار في قوله ومعرفة قدر المبيع.
المادة 204
المبيع يتعين بتعيينه في العقد مثلا لو قال البائع بنتك هذه السلمة. وأشار إلى سلمة موجودة في المجلس وقبل المشترى لزم على البائع تسليم تلك السلعة بعينها وليس له أن يعلى سلعة غيرها من جنسها.
قال القدوري في كتابه ما يتمين في العقد فهو سبيع ومالا يتعين فهو تمن الا أن يقع عليه لفظ البيع كذا في الذخيرة هندية في الفصل الثالث من الثاني من كتاب البيوع والاستبدال بالمبيع قبل قبضه لا يجوز رد المحتار على در المختار في آخر الصرف.
الفصل الثاني
فيما يجوز بيعه وما لا يجوز
المادة 205
بين المعدوم باطل فيطل بيع ثمرة لم تبرز اصلا
ومنها في المبيع وهو ان يكون موجود أولا ينعقد بيع المعدوم هندية في أول البع بيع الثمار قبل الظهور لا يصح اتفاقا هنديا في الفصل الثاني في بيع الثمار من الباب التاسع من كتاب البيوع.
المادة 206
المرة التي برزت جميعها يصح بيعها وهى على شجرها سواء كانت صالحة للأكل ام لا.
ولو باع تمرة بارزة اما قبل الظهور فلا يصح اتفاقا ظهر صلاحها أو لا صح في الاسح در المختار فان باعها بعد ماتصير منتفعا بها يصح وان باعها قبل أن تصير منتفعا بها بإن لم تصلح لتناول بي آدم وعلف الدابة فالصحيح انه يصح وعلى المشتري قطعها في الحال هذا اذا باع مطلقاً أو بشرط القطع فان باع بشرط الترك فسد البيع وهذا اذا لم يتناه عظمها فان تناهي عظمها فباعها مطلقاً أو يشرط القطع صبح وان باع بشرط الترك لم يصح قياساً عند ابي حنيفة وابي يوسف رحمهما الله وصح استحساناً عند محمد رحمه الله وفي الاسرار ان الفتوى على قوله وفي التحفة الصحيح قولها كما في النهر الفائق هندية. في المجمل المزبور.
"ح ?? "قوله ظهر صلاحها ظهور الصلاح ان يصلح التناول في ادم أو علف دابة وعدمه ان لا يصلح لذلك حكى عن المدن وفي حاشية الشبلي بدو صلاحها علما ان يأمن العامة والفساد وعند الشافى هو ظهور النضج وبدو الحلاوة انتهي بحر طحطاوي.
ولو استأجر الأرض لترك الزرع قسمت الجهالة المدة ولم تطب الزيادة. ماتقى لفساد الاذن بفساد الاجارة بخلاف الباطل والحيلة ان يأخذ الشجر مسافات مدة معلومة على أنه له جزء من ألف جزء وان يشتري اصول الرطبة كالباذنجان واشجار البطيخ والخيار لكون الحادث للمشتري وفي الزرع والحشيش بشتري الموجود ببعض المن ويستأجر الأرض مدة معلومة يعلم فيها الادراك بباقى المنوفي الاشجار الموجودة ويحل له البايع فان خاف ان يرجع يقول على ألي متى رجعت في الأذن يكون مادونا فى التوك تمنى ملخصاً در المختار في كتاب البيوع.
المادة 207
ما تلاحق افراده يعني ان مالا يبرز دفعة واحدة بل شيأ بعد شي كالفواكه والازهار والورق والخضراوات اذا كان برز بعضها يصح يبيع ما سيرز مع ما برز تبعاً له بصفقة واحدة.
ولو باع كل الثمار وقد ظهر البعض دون البعض فظاهر المذهب أنه لا يصح وكان شمس الائمة الحلواني والفضلى فيتان بالجواز فى الغار والباذنجان والبطيخ وغير ذلك ويجعلان الموجود اصلا في العقد والمعدوم تبما استحسانا التعامل الناس والاصح انه لا يجوز كذا في المبسوط ولو اشتراها مطلقاً وتركها بإذن البايع طاب له الفضل وان تركها بلا أذنه وزاد ذاتاً تصدق بما زاد في ذاته وان تركها بعد. ما تناهى لم يتصدق بشى وان باع مطلقاً وتركها على النخيل وآجر النخيل مدة. معلومة بطللت الاجارة وطاب له الفضل كذا في الكافى هدية في المحل المزبور ولو برزينها دون بعض لا يصح فى ظاهر المذهب و صححه الرخي واقتي الحلواني بالجواز لو الخارج أكثر زياى ويقطعها المشتري في الحال جبراً عليه در المختار.
" ح 10 "قوله تعامل الناس وقال شمس الأئمة استحسن فيه التعامل الناس. فانهم تعاملو ابيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة ظاهرة وفي نزع الناس عن معاملاتهم حرج انتهى طحطاوي.
قوله وافتى به الحلوانى الخلان الذي عليه السلام أنما رخص في السلم للضرورة مع انه سميع المعدوم فحيث تحققت الضرورة هنا أيضاً امكن الحاقه بطريق الدلالة فلم يكن مضاد للنص اعنى ما روي عن النبي عليه السلام نهي عن بيع ماليس عند الانسان ورخص في السلم فإذا جعلوه من الاستحسان لان القياس عدم الجواز وظاهر كلام الروح الميل الى الجواز ولذا أورد له الرواية عن محمدرحمه الله ردالمختار ملخصاً.
المادة ???
ان باع شيئا وبين جنه فظهر المبيع من غير ذلك الجنس بطل البيع فلو باع زجاجا على أنه المساس بطل البيع.
باع على انه هروى فبان خلافه فسد البيع خلاصة.
المادة 209
بين ما هو غير مقدور التسليم باطل كيع سفينة غرقت لا يمكن اخراجها من البحر أو حيوان ناد لا يمكن مسكه وتسليمه ح وان يكون مالا متقوماً مقدور التسليم في الحال أو في تالي المحال كذا في فتح القدير هندية في أول البيوع.
وفسد بيع طير في الهواء لا يرجع بعد ارساله من يده اما قبل صيده فباطل العلم الملك وان كان يطير ويرجع كالحمام صح در المختار.
وقد بيع طير في الهواء لانه قبل الاخذ غير ملوك فيكون الفساد يعنى البطلان و بعده غير مقدور التسليم درر.
المادة 210
بيع ما لا يعد مالاً بين الناس والشراء به باطل مثلا لو باع جيفة او آدميا را واشترى بهما مالاً فالبيع والشراء باطلان.
بطل بيع ما ليس بمال واليع به أي جمله تنا بإدخال الباء عليه كالتم والحر والميتة بسكون الياء المبينة بتشديد الياء أى الميتة التي ماتت حتف انفها فان المينة التي لم تحت حتف انها مثل الموقودة مال عند أهل الذمة كالخمر والجزير كما سيأتي دور فرد في باب البيع الفاسد.
المادة 211
ييع غير المتقوم باطل
وكذا يبطل بيع مال غير منقوم كالحمر و الخنزير بالمن وهو الدراهم والدنانير حالا أو مؤجلا لان المقصود في البيع عين المبيع لانها هي المنتفع بهالا عين التمن لانها جمات وسيلة اليه ولهذا يجوز نبوته في الذمة واذا جعلت الحمر مبيعة تكون مقصودة فيه اعزاز والشرع امر باهانتها ولهذا يبطل بيعها مجمع الأنهر فى البيع الفاسد.
"ح1" ويبطل بيع مال غير منقوم أي غير مباح الانتفاع به ابن كمال مليحفظ قوله ابن كمال و نعمه التقوم على ماذكر فى التلويح ضربان عرفى وهو بالاحراز فغير المحرز كالصيد والحشيش ليس بتقوم وشرعى وهو باباحة الانتفاع به وهو المراد ههنا منفياً أم أى هو المراد بالتقوم المتنى هنا رد مختار علي در المختار.
البيع الباطل عبارة عما كان احد عوضى المبع أوكلاهما غير مال والبيع الفاسد عبارة عما كان العقد موجوداً باسله باعشار ان كلا من عوضيه مال وغير موجود بوصفه كما اذا كان البيع بشرط لا يقتضيه العقد مفهوم من شرح المجمع لابن الساعاتي.
المادة 212
الشراء بغير المتقوم فاسد
وبيع المرض بالخمر وبالعكس فاسد وكذا بيعه بالخنزير ملتقى الابحر في البيع الفاسد.
المادة ???
المجهول فاسد فلو قال البائع للمشترى بنتك جميع الاشياء التي على ملكى وقال المشترى اشتريتها وهو لا يعرف تلك الاشياء فالبيع فاسد.
رجل قال لغيره بنت منك جميع مالي في هذه الدار من الرقيق والشباب والمشتري لا يعلم ما فيها كان فاسد لان المبيع مجهول ولو جاز هذا الجاز اذا باع ما في هذه القرية أو ما في هذه المدينة ولو جاز ذلك الجاز اذا باع ما في الدنيا ولو قال بعت منك جميع مالى فى هذا البيت بكذا جاز وان لا يعلم به المشتري لان الجهالة بسيرة في البيت وفيها تقدم من الدار وغيرها كثيرة وادا جاز في البيت يجوز في المسندوق والموافق قاضيخان في البيع الفاسد.
سئل عن شخص اشترى من آخر جميع ما عملكه من نقود أو ضياع أو غير ذلك فهل يصح ذلك اجاب ان علم المشتري جميع ما يملكه البايع صح البيع ولا يضر جهل البايع بمقداره قارئ الهداية نقله الكفوي على قيد على افندي.
المادة 214
بيع حصة شائعة معلومة كالتك والنصف والعشر من عقار مملوك قبل الافراز صحيح.
و من باع قصيبه من دار مجوز البيع ان علم النصيب منها المتعاقدان عسلم نصيبه شرح عند الامام لان الحمالة تفضى الى المنازعة الايجوز خلاف لابي يوسف فان هنده يجوز مطلقا سواء علما او لا لانهما رضيا بالجهالة فلا تفضى الى المنازعة ويكون علم المشتري عند محمد لان جهالة المبيع بصره لا البايع فيشترط علمه وكذا شراء الدار بغنائها فاسد عند الامام الجهالة المقدار خلافا لاني يوسف رحمه الله جمع الأسر في البيع الفاسد رجل قال بعت منك نصيبي بكذا جاز اذا علم المشتري نصيبه من الدار وان لم يعلم به البايع لكن يشترط تصديق البايع فيما يقول وان لم يعلم المشتري بنعيه لا يجوز في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهها علم البايع بذلك أو لم يعلم قاضيخان في البيع الفاسد.
المادة 215
يصح يع الحصة المعلومة الشائعة بدون اذن الشريك وكل من الشريكين اجنبي في نصيب الآخر ويجوز بيع لصيه من شريكا في جميع الصور ومن غيره بغير اذنه فيما عدا الخلاط والاختلاط لا يجوز بلا اذنه ملتقى الأبحر في كتاب الشركة.
المادة 216
يصح بيع حق المرور وحق الشرب والمسيل تبعا للارض والماء تبعا لقنواته وصح ببيع حق المرور تبعاً للارض بالاجماع ووحده في رواية وهى رواية ابن سماعة وفي رواية الزيادات لا يجوز وصححه الفقيه أبو الليث بانه حق من الحقوق وسيع الحقوق بالانفراد لا يجوز والشرب كذلك أي صح بيعه تبعاً للارض بالاجماع ووحده في رواية وهو اختيار مشايخ بخاري الجزالة دور قرر في باب البيع الفاسد.
الفصل الثالث
في بيان المسائل المتعلقة بكيفية بيع المبيع
المادة 217
كما يصح بيع المكيلات والموزونات والعدديات والمزروعات كيلا ووزناً وعددا وذرعا يصح بيعها جزافاً أيضاً مثلا لو باع صبرة خطة أو کوم تين او آدر او حمل قماش جزافاً صح البيع.
ويصح البيع في الطعام وهى الخطة ودقيقها وكذا سائر الحبوبات كالعدس والحمص وغيرها وقال بعض المشايخ ما يقع في العرف وعلى ما يمكن اكله من غير أدام كاللحم المطبوخ والمشوي ونحوه قال صدر الشهيد وعليه الفتوى وكل مكبل وموزون كيلا في الكيلى ووزناً فى الوزني وما ورد الشرع بكيله فهو كيلى وما ورد بوزنه فهو وزني ابدا ومالم يرد فيه شي يعتبر فيه العرف وكذا يصح بيع الكيلى والوزنى وهو البيع بالحدس والطن بلاكيل ولا وزن ان بيع بغير جنسه لقوله عليه السلام اذا اختلف النوعان فيعوا كيف شتم بخلاف ما اذا بيع بجنه مجوفة فانه لا يصح لاحتمال الربو الا اذا كان قليلا وهو ما دون لصف الصاع المهم المعيار الشرعى وهو نصف الصاع مجمع الأنهر في البيوع.
المادة 218
لو باع حنطة على ان يكيلها بكيل ممين او يزنها بحجر معين صح البيع وان لم يعلم مقدار الكيل و ثقل الحجر.
ما عدا ابيع السلم وما جرى مجراء فلا بد من العلم بذلك حينئذ.
ويصح بيع الكيلى بإناء معين أو بيع الوزنى بوزن حجر معين كل منها لا يدري قدره اذا لم يحتمل الماء النقصان والحجر التفتت كأن يكون من خشب أو حديد فان احتملها لم تجز وكذا اذا باعه بوزن شي يجف اذا جفه كالخيار والبطيخ لان الجهالة فيه لا تقضى إلى المتنازعة لان البيع يوجب التسليم في الحال وهلاكه قبل التسليم نادر و به اندفع ما رواه حسن من عدم الجواز للجهالة كما في المنتح وغيره لكن التعليل يقتضى البيع حالا فلا يتصور التفتت في الجفاف في الحال فينبغي أن يجوز مطلقا سواء احتمل التفتت والجفاف أولا الا في السلم لان السليم فيه متأخر إلى حلول الأجل فيحتملها فيحتاج الى أن يحمل عليه تأمل. وفى الفنيين هذا اذا كان الاباء لا ينكبس بالكبس ولا ينقص ولا يقبسط كالقصعة والحزف وأما اذا كان يشكبس كالزنيل والقفة فلا يجوز الا في قرب الحال استحماماً بالتعامل فيه روي ذلك عن أبي يوسف مجمع الانهر في المحل المزبور.
المادة ???
كل ما جاز يمه منفرداً جاز استثناؤه من المبيع مثلا لو باع ثمرة شجرة واسكنى منها كذا وطلا على أنه له صح البيع.
الخلاف بيع الجنين حيث لا يجوز ذلك فيه الا تبعاً لامه.
ولو استثني من المبيع ما مجوز افراده بالعقد جاز الاستثناء كما لو باع صبرة الاساطا منها أودناً من خل أو دهن الا عشرة امناء وكذلك لو كان عدديا متقاربا - جاز البيع ولو استثنى منه ما لا يجوز افراده بالعقد لا. يصح استثناؤه كما لو باغ ناقة الا حملها أو شاة الا عضواً منها أو قطيعاً من التم الا شاة أو سيفاً على الأحلية لم يجز كذا في محيط السرخسي هندية في الفصل التاسع من الباب التاسع في البيوع بتغيير ما.
المادة 220
يسع المعدودات صفقة واحدة مع يان ثمن كل فرد وقسم منها صحيح مثلا لو باع صبرة حنطة او وسق سفينة من حطب او قطيع غنم او قطعة من جوخ على ان كل كيل من الخطة او قنطار من الحلب أو رأس من الغنم أو ذراع من الجوخ بكذا صح البيع.
ومن باع صبرة كل صاع بدرهم صح في صاع فقط الا أن يسمى جملتها والمشتري الفسخ بالخيار وان كيل أو. سمي جملتها في المجلس بعد ذلك. ومن باع قطيع غنم كل شاة بدرهم لا يصح في شي منها وكذا لو باع توبا كل ذراع بدرهم وكذا كل معدود متفاوت وعندها وعند الأئمة الثالثة. يصح في جميع ذلك ملتقى الابحر اعلم ان المصنف رجع قول الامام لانه قدمه كما هو دأبه لكن ظاهر ما في الهداية ترجيح قولهما تأخير دليلهما كما هي عادته وصرح في الخلاصة والزاهدي وغيرها بإن الفتوى على قولها تيسيراً على الناس مجمع الأنهر في البيع وقول الامامين يفتي در مختار تيسيراً على الناس وان كان دليل الامام قوياً رد الحنان على در المختار.
"ح1" قوله الا أن يسمى جملتها أي جملة سيعاتها في العقد بان قال يعتك هذه الصبرة على أنها مائة صاع بمائة درهم فيصح في جملته الارتفاع الجهالة مجمع الانهر قوله بعد ذلك أي بعد البيع ظرف لكيل أو سمى على طريق التازع وفي الطلاقه يشعر بان الخيار ثابت له مطلقا أما فى كلها أو تسميتها في المجلس فلان التي مكان مجهول المقدار في ابتداء بيع الصبرة وكان يحتمل أن يكون الثمن في ظنه أقل من الذي ظهر عليها انكشف الحال بكيلها أو تسميتها ثبت له الخيار وأما عدم كيلها وعدم تسميتها فلان الصفقة تفرقات على المشتري لأنه اشترى صيرة وانعقد البيع في تفيز كما في شرح المجمع مجمع الأنهر. قوله لا يصح في شئ منها أي من القطيع عند الامام لانه ينصرف إلى الواحد والواحدة منها متفاوتة فلا يصح في واحد منها بخلاف مسئلة الصبرة مجمع الانهر.
قوله كل ذراع بدرهم عند الامام لما مر اطلاق الثوب تبعاً لما في اكثر المنول وقيده الفنان بنوب بضره التبعيض أما في الكرباس فينبغي أن يجوز عنده في ذراع واحد كما في الطعام لان التبعيض لا يضره كما في الغاية لكن الحكمة تراعى في الجنس لا في كل فرد فاذا وجد التفاوت في جنس الثوب اعتبر الحكم في الكل تدير مجمع الانهر.
المادة 221
كما يصح يع المقار المحدود بالذراع والجريب يصح بيعه بتعيين حدوده أيضا رجل اشترى من آخر ساحة أو أرضاً وذكر حدودها ولم يذكر ذراعها لا طولا ولا عرضاً جاز لان المشتري اذا عرف الحدود ولم يعرف الحيران يجوز فلو لم يذكر الحدود ولم يعرف المشتري الحدود جاز البيع ادا لم يقع بينهما تجاحد وقد عرفا جميع المبيع كنا في الخلاصة هندية في الفصل الثامن من الباب التاسع من البيوع.
المادة 222
أنما يتبر القدر الذي يقع عليه عقد البيع لاغيره
ومفاده ان المعتبر ما وقع عليه العقد من العدد وان كان ظن البايع أو المشتري اته أقل أو اكثر ولذا قال فى التقنية عد الكواحد قطنها أربعة وعشرين واخبر البايع به ثم أضاف المقد الى عينها ولم يذكر العدد ثم زادت على ما ظنه فهى حلال المشتري ساومه الخطة كل قفير ثمن معين وحاسبوا فبلغ ستماية درهم. فتلطوا وحاسب المشتري بخمسماية وباعوها منه بالحسبانة ثم ظهر ان فيها غلطا لا يلزمه الا خمائة أفرز القصاب أربع شياء فقال بايعها هي بخمسة كل واحدة بدينار وربع فجاء القصاب باربعة دنانير فقال بعت هذه بهذا القدر والبابع يعتقد انها خمسة صح البيع قل وهذا اشارة الى انه لا يعتبر ماسبق ان كل. واحدة بدينار وربع اه وأقره في البحر رد المحتار على در المختار في البيوع بعد بيان البيع بالرقم.
المادة 223
المكيلات والعدديات المتقاربة والموزونات التي ليس في تبيضها ضرر اذا بيع منها جملة مع بيان قدرها صح البيع سواء سمى تنها فقط أو بين وفصل لكل كيل أو فرد أو رحل منها ثمن على حدة الا انه اذا. وجد عند التسليم تاما لزم البيع واذا ظهر ناقصا كان المشترى بخيراً ان شاء. فسخ البيع وان شاء أخذ المقدار الموجود بحصته من الثمن واذا ظهر زائداً فالزيادة للبائع مثلا لو باع صبرة حنطة على أنها خمسون كيلة أو على نها.
خون كيله كل كيلة منها بعشرة فروش بخمسمائه قرش فاذا ظهرت وقت التسليم خمسين كيلة لزم البيع وان ظهرت خمسة وأربعين كيلة فالمشترى الخير إن شاء فسخ البيع وان شاء أخذ الخمسة وأربعين كيلة باربعمائة وخمتين قرشاً وان ظهرت خمسة وخمسين كيلة فالخمس الكيلات الرائدة اللبائع وكذا لو باع سفط بيض على انه مائة يضة أو على أنه مائة بيضة كل بيضة بنصف قرش بخمسين قرناً فان ظهرت عند التسليم تسمين بيضة فالمشترى مخير ان شاء فسخ البيع وان شاء أخذ تسعين بيضة بخمة وأرسين قرشاً واذا ظهرت مائة وعشر يضات فالشرة الرائدة للبائع وكذلك لو باع زق سمى على انه مائة رطل يكون الحكم على الوجه المشروح وان سمى الجملتين اى جملتى الجميع والتمن بان قال سمت هذه الثلة وهى مأة تالف درهم أو بعث هذا المدل وهى عشرة أواب بمائة بلا تفصيل أي لا يقول كل ماة بكذا أو كل ثوب بكذا صح البيع فى الكل الجماعا متفاوتا أو لا لمعلومية المبيع والتمن فان إعها هذا تفصيل لقوله وان سعى الجملتين بلا فصيل يعنى بعد ما سعى الجملتين ولم ينصابها فان باع الصبرة على أنها مأنة تميز بمائة يصح البيع ولا متفاوت الحكم ههنا بين ان يسمى لكل قفيز نمنا بان يقول كل تفيز بدرهم و بان ان لايسمى لعدم التفاوت بخلاف المدديات المتفاوتة وهى أى الصبرة اقل المأة اخذه اى المشتري الأقل يحصته من الثمن أو فسخ العقد يعنى أنه تخر بين الأمرين لتفرق الصفقة عليه فلم يتم رضاء بالموجود او هي أكثر من المأتم الزائد على المأنه لمبايع والمائة للمشترى لان البيع وقع على مقدار معين وقد وجد فصح العقد والقدر ليس بوصف حتى يدخل في البيع كما في النوب فيكون للبايع درر غرر في كتاب البيوع.